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死刑存废论之我见 死刑存废之争，自贝卡利亚〈〈论犯罪与 刑罚》问世以来，已历经 200多年。死刑存 废之争已由一个法律问题上升到了伦理学、 哲学的高度。面对前人浩瀚的学术成果和精 辟入理的论证，我方才知道自己有如井底之 蛙。我只能靠着满腔的热诚，用最浅显的文 字写下最真实的看法。 毫无疑问，废除死刑已成为当今世界的 共同趋势。截止到2000年10月，全世界彻 底废除死刑的国家达 78个，事实上废除死 刑的国家达37个，仅对普通犯罪废除死刑 的国家也有10个。与之相比，目前仅 71个 国家仍保留死刑①。但同时，我们不得不承 认，废除死刑的道路也充满了曲折和坎坷： 前苏联三次废除死刑又三次恢复，菲律宾、 意大利、瑞士等均出现了死刑反复存废的问 题。死刑存废的反复暗示着“死刑保留论” 顽强的生命力。可以说，废除死刑任重而道 远。 死刑存废论的分歧，实质是传统刑罚报 应论和预防论与人道主义、人文关怀冲突的 结果。我国作为保留死刑的国家之一，大多 数学者提出折衷的死刑限制论”， 作为我 国刑罚发展的目标。“死刑限制论”以我国 刑法对死刑对象的限制，死刑复核程序等为 内容，基于死刑保留论的一系列观点，强调 中国目前无法全面废除死刑。 “死刑限制论” 一直以来是我国刑法 学界的通说观点，“废除论”目前似乎还没 有得到大范围的认可。中国几千年封建历史 的积淀，以及目前东西部经济发展不平衡的 现状，决定了中国目前无法全面废除死刑。 但“不能废除”不等于“不应废除”， 前者 强调实然性，后者强调应然性。如果将“死 刑限制论”作为死刑发展的最高境界， 那是 人道主义的悲哀，更是文明社会进步的障碍。 死刑保留论的理论基础是刑罚“报应 论”。笔者认为随着社会文明的发展，以 “报应论”作为死刑保留的最大理由已明 显不合时宜。诚然，从奴隶社会野蛮的同态 复仇，直至今日我们宣扬的“法网恢恢，疏 而不漏”，刑罚已从“报复”转向“报应” 为目的。前者强调对违法者个人的制裁，是 “刑罚与犯罪在损害形态上的等同与对 称”②；后者强调对社会大众的预防监督， 是“刑罚的轻重与犯罪的轻重的等比对称 ③”。报应论已成为死刑保留论最重要的理 论基础之一。“报应可谓社会对于犯罪人为 恶的反应，以刑罚来报应犯罪，因刑罚的痛 苦来平衡犯罪的恶害，一方面可以实现正义 的心理，另一方面则可以增强伦理的力量， 以建立社会赖以生存的法的秩序。④”但是， 无论报应论多么完美，只能说明刑罚的正当 性，而非死刑的正当性。因为目的正当并不 一定表示手段的正当。况且报应犯罪的途径 不只死刑一种，无期徒刑同样可以达到报应 犯罪的目的。对犯罪分子处以刑罚是必须的, 符合报应论，但死刑犹如“过犹不及”，除 了满足受害人的私愤外毫无意义。 当然，有些学者强调报应的“等价性”， 即犯罪者失去的利益应不小于所侵害的利 益，以此论证“杀人偿命，天经地义”的合 理性。笔者认为是不可取的。如若以此为据， 一味强调报应的“等价”， 那么现在的自由 刑似乎只使用于非法拘禁他人的行为。 强奸 犯是否必须处以宫刑？诈骗犯是否只需交 纳罚金？很明显，与同态复仇相比，等价报 应论确实进步了许多，但在一个文明与人道 的社会中，“杀人偿命”仍是落后与野蛮的 标志。无论在人们的观念中，还是在司法实 践中，“等价报应”所提倡的“不小于”常 被理解为“大于”而非“等于”。 我国对经 济类犯罪仍保留死刑就是最好的例证。 退一 步来说，对一些诸如杀人罪的自然犯而言， 死刑似乎是等价的报应，但其实质是以一个 家庭的痛苦来换取另一个家庭的不幸， 结果 是两个家庭的悲哀。 这里的“等价”是心理 痛苦程度的等价，而非刑罚轻重的等价。其 结果往往是两个家庭的悲剧——这就是我 们自豪的文明社会？ 黑格尔从社会契约论角度进一步阐述 了 “等价报应论”。他说：“犯人行动中所 包含的不仅是犯罪的概念， 即犯罪自在自为 的理性方面一一这一方面国家应主张其有 效，不问个人有没有表示同意，一一而且是 形式的合理性，即单个人的希求。刑罚既被 包含着犯人自己的法， 所以处罚他正是尊重 他的理性的存在。⑤”按照他的说法，死刑 是犯罪者自己的意愿，所有的痛苦是犯罪者 自己选择所得。从逻辑上看，这样的推论是 完美的。但从现实上看，很少有犯罪者完成 犯罪行为后等待就擒，绝大部分都尽其所能 逃脱执法人员的追捕。也就是说，犯罪者即 便知道自己将受到法律的制裁， 但犯罪时无 一不寄希望于逃脱这种制裁。因为时效制度 的存在，只要脱逃成功，到时便可逍遥法外。 刑罚的不必然性，成为犯罪分子的赌注。他 的“理性的存在”就是钻法律的空子， 而非 甘愿接受刑罚的处罚。由此，黑格尔的说法 仅是破案率为100啷理想社会的推论，只要 刑罚存在不必然性或不及时性，逃脱法律制 裁永远是犯罪者的自由意志。