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正当防卫的自我解读 内容提要：自1997年新刑法实施以来， 关于正当防卫的争论就没有停止过， 其中不 乏真知灼见。在本文中，我将结合目前学术 理论界的各主要观点对正当防卫的构成及 各项要素阐述几点自己的理解和认识， 以及 对现行正当防卫制度的建议。 关键词：正当防卫不法侵害消极防卫积 极防卫…… 关于正当防卫，我国在 1997年3月14日由 全国人大修订颁布的〈〈中华人民共和国刑法》 第二十条明确规定为：为了使国家、公共利 益、本人或他人的人身、财产和其他权利免 受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法 侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属 于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显 超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事 责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在 进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫 行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫 过当，不负刑事责任。在近几年的司法理论 及实践当中，对其成立的各种条件及防卫过 当和无限防卫权等问题发生的争论较多， 在 本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫 的不同理解及认识，如有不当之处，涵请各 位老师给予指正。 1979年刑法是在进入历史新时期后， 在人心 思法、人心思治的历史背景下出台的，应该 说，在当时的社会历史条件下，它还是一部 值得称赞的刑法1,但它的指导思想及目标 使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点， 具体体现在正当防卫这一立法上的， 就是对 犯罪分子反击的保守， 对正当防卫要求过于 苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不 力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很 长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目 睽睽之下无人敢管的不正常现象。 所幸的是, 我们的立法者也及时地认识到了这一问题 的严重性，终于在其历经 18年后对正当防 卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击 利剑！ 毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合 法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当 防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范 围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法 犯罪分子作斗争具有不可替代的作用， 但是 在近几年的司法理论及实践中又形成了新 的分歧和疑问：正当防卫的保护对象。也就 是为了保护国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利。关于这点好像没 什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了 一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个 “其他权利”指的是什么或者说还包括了 哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？众所 周知，法律所确立的权利主要就是人身权， 财产权和政治民主权。 那么为什么在这里就 唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？ 纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其 排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为 这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层 的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很 不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是 同政府的公务行为相联系的，而且大多是以 程序性违法来体现的，并没有对公民造成实 质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏 选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理， 如果确实有个别不法分子出于某种原因趁 机煽动群众造成严重后果的， 可以交由公安、 司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意 义上的正当防卫来对抗， 否则就有可能造成 更为严重的政治后果。 但另一方面又没有对 其明确加以否认，我认为这在一定程度上是 对其中可能造成严重后果的不法侵害行为 允许政府采取紧急措施的一种默认。 所以我 的理解是：对政治民主权利中存在的不法侵 害能不能行使正当防卫权取决于基层的民 主法制化进程，这就有待于我们的法律工作 者随着社会形势的发展逐步 加以完善了。 2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什 么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论 是新旧刑法，都米用了 正在进行”这一表 述方式。但就是对它存有不同理解，从而导 致了在司法实践中的执行偏差。 目前被大多 学者所普遍 认同的观点是犯罪行为已经开 始或者说正在进行、继续当中。但我认为， 如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以 区分，势必会对正当防卫造成新的局限。我 们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶 段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的 犯罪预备阶段。在刑法中，犯罪预备是比照 既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我 认为对于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不 法分子也可以行使正当防卫权。 通常在司法 实践中，对于预备犯进行刑事处罚是十分罕 见的，即使处罚，也是那些重罪的预备行为 2。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当 防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法 犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。 我 曾经看到过这样一个案例，大致是在一个极 偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划 一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某