现代性规则下的后现代创作——思考“馒头事件”的一种角度.docxVIP

现代性规则下的后现代创作一一思 考“馒头事件”的一种角度 陈凯歌并未真的对胡戈提起诉讼，所以 “馒头事件”还不是案件。本文不打算写成 “模拟法庭”式的评析 假定陈凯歌起 诉胡戈，而后分析二者的胜算，因为这种 “评析”可能有几点障碍：1、案件的任何 细节都可能决定诉讼的结果，而我们没有掌 握足够的证据材料。目前，我们对事实的了 解只能依赖一些新闻报道，如果凭借这些报 道就可以作出决断，庭审质证的必要性就很 可疑了。例如，〈〈馒头血案》究竟是胡戈本 人还是他人上传到互联网，就是一个非常重 要然而仍不清楚的事实。于是，我们需要做 出很多假设。“模拟法庭”式的评析专注于 个案，本来其价值主要是提供一种法律预测， 由于假设过多，预测就会变得不可靠。 2、 决定诉讼胜败的因素未必是最有研究意义 的因素。例如，很多分析者指出，陈凯歌不 是电影〈〈无极》的着作权人。这是影响诉讼 结果的一个重要因素， 但这只是一个普通的 着作权归属问题，而不是“馒头事件”让我 们感到惊异的地方。如果我们从“馒头事件” 中看到的问题与其他案件呈现的问题没有 区别，多少有些“浪费” 了这个引起广泛讨 论的事件素材。3、“模拟法庭”式的评析 只能在现有规则之内做出，这使得讨论方式 受到一种压抑，使现有规则先定地获得一种 真理性地位。“馒头事件”的特点之一在于， 某些专家依据规则推演出来的结论与普通 民众的判断截然相反。我们固然不能盲从大 多数，但也不能简单地斥责民众“不懂法 律”，因为法律的正当性不可能完全脱离民 意。我们至少可以将民众的观点看作是生活 对法律规则的一种诘问， 借此机会考察现有 规则的生成理由，以及该理由是否依然成立。 综上，本文决定超越胡戈与陈凯歌的个人 之争，将此事件抽象为“现代性规则与后现 代创作的冲撞”，这是“馒头事件”所能提 供的最好的样本意义。“现代性规则与后现 代创作”，这种表述蕴涵了两点中立性：1、 现代性规则与后现代创作是不同的思维方 式的产物，谁也不能先定地成为评判者。鉴 于现有着作权法的现代立场，“胡戈是否侵 权”的讨论很难做到完全的中立， 因为“权 利”已经是法律规则以内的事物， 这是本文 回避这种提问方式的主要原因。 2、本文把 胡戈的行为定位为“创作”。诸多讨论者只 是把胡戈视为“侵权人”， 而忽略了胡戈行 为的创作本质。其实，民众对胡戈的支持， 主要源自对〈〈馒头血案》这部作品的支持。 “侵权人”这一提炼性表述， 掩盖了事件中 最有价值的因素。如果胡戈只是一个卖盗版 光盘的“侵权人”，绝不至于引起广泛的讨 论。“恶搞”之“恶”，遮蔽了其创作本质。 “恶搞”作为一种创作手法应否存在，同样 是可以追问的。 一、着作权法中的现代性预设 现代着作权法对作品的定义，包括两层基 本含义：1、作品应当是思想或情感的表现； 2、作品应当具有独创性。［1］作品表现思想 或情感，是典型的“表现论”美学观。艾布 拉姆斯认为：“按照这种思维方式，艺术家 本身变成了艺术品并制定其标准的主要因 素。我把这种理论称为艺术的表现说。 表现说的主要倾向大致可以这样概括： 一件 艺术品本质上是内心世界的外化， 是激情支 配下的创造，是诗人的感受、思想和情感的 共同体现。” 正因为作品被视为思想与情 感的表达工具，是“内心世界的外化”，必 然与主体不可分离。表现论并非唯一的美学 观。在古希腊，模仿论曾经是流行的美学观。 柏拉图认为，作品是对世界的模仿，“从荷 马起，一切诗人都只是模仿者，无论模仿德 行，或是模仿他们所写的一切题材。” 显然，表现论比模仿论更适于成为着作权 制度的思想基础。表现论强调作品的个人性， 更能支持作品的私人财产属性。如果创作者 都在模仿世界，很难认定一部作品袭用了另 一部作品，因为它们的相似性可能来自世界 的同一性。因此，着作权制度的诞生不仅有 市场的动因，也有文化的支撑。正如波斯纳 所言：“一部作品只有当是由你制作的而不 是你发现、复制或者赞助的，才能称作是你 的作品，这个思想是特定文化的传统。莎士 比亚在现代的标准看来是一个剽窃者， 但是 在他的时代的标准看来却不是。” 着作权 法所选择的作品观是历史性的，而非亘古不 变的。 伊恩？P商特对“独创性”含义的考证， 也 证实了独创性之法律含义的时代特征。 original ” 一词在中世纪时意指“从最 初就已存在的”，在十八世纪才转变为“无 来源的，独立的，第一手的”。 十八世纪 的独创性含义接近独创性的法律含义， 我们 不难联想到，世界上第一部着作权法〈〈安娜 法令》直到十八世纪才诞生。独创性含义的 变化与表现论的兴起是相关的。 当作品成为 个人思想与情感的表现时，其个人性必然带 来独特性。伊恩认为，十八世纪的个人主义 观念影响着十八世纪的作品观。 理查逊开始 用书信体创作小说