浅议刑法干预网络金融的程度.docVIP

浅议刑法干预网络金融的程度 l 金融犯罪作为一种典型的行政犯①，决定了刑事立法不能在其他法律未将其作为违法行为处理前就直接由刑法将其犯罪化。按照行政犯理论，界定一种金融行为是否为犯罪时，不能简单直接从刑法中寻找依据〔1〕103，应当首先考察该行为是否被金融行政法律规范认定为违法行为。只有以行为违反金融行政法律规范为前提，其罪状违反规定才有了明确的指向与参照。也就是说，在规范结构上应当先有前置性的金融行政法律规范，后有刑法规范，二者就某一行为的规定应当是协调一致的，但实际上却存在结构性的失衡，主要表现在： 第一，在前置的金融行政法律规范规定有依法追究刑事责任的相应行为在刑法中找不到相应的刑法规范。如 1998 年《证券法》第 178 条与第 179 条规定非法开设证券交易场所与擅自设立证券公司经营证券业务两种行为构成犯罪，但 1997 年《刑法》第 174 条擅自设立金融机构罪中的金融机构并不包括证券与期货机构，也没有相应的其他条款可以适用。如果违反该规定并构成犯罪的，依法追究刑事责任如何在刑法中实现与落地，就成为一个极其尴尬的问题。直到 1999 年《刑法修正案》对第174 条作出了修正，才将原条文中未经中国人民银行批准改为未经国家有关主管部门批准，增加了证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构，才得以使《证券法》的这一规定能够找到相应的刑法规范依据。 第二，刑法规范与金融行政法律规范对处罚的行为方式上存在冲突。如内幕交易、泄露内幕信息罪，刑法规定的客观行为包括买入或者卖出明 示、暗示他人从事交易活动等，而《证券法》对内幕交易、泄露内部信息行为规定为买卖建议他人 买卖，就存在两处明显的不同：一是买入或卖出 的外延较窄，即行为人只能买，或者只能卖，有其中之一即构成本罪，而买卖的外延较宽，即行为人 既可以买，也可以卖，还可以既买又卖;二是明示、暗示交易与建议买卖的区别：明示可认为与 建议等同，均有明确表示、提出自己主张的意思， 而暗示则并非明确表达意思，其结果在很大程度上取决于被暗示人的理解能力。刑法将暗示 也列为客观行为之一，明显扩大了建议的外延。这种看似仅为文字表述上的不一致，却反映出立法上的差异性。由于《刑法》与《证券法》起草的部门不同，在同一个问题上基于各自不同的立场也会得出不同的结论，因此直接导致该罪在司法适用中发生困难。 (二)金融风险的不确定性与刑事立法的确定性之间存在价值冲突 从 20 世纪 80 年代开始，基于对传统刑法理论无法适应风险社会下预防风险需求的反思，德国刑法学者提出在克服现代生活的风险领域内，无法完全放弃刑法的干涉，需要讨论刑法在何种范围内以其特有手段来与风险作斗争〔2〕19，而预防性规制与干预〔3〕288- 289 是人们在刑法领域更加强调与关注的问题。风险刑法理论应运而生，并影响了不少国家的刑事立法。其最大特点就在于改变了传统刑法在危害后果发生后再进行处罚的模式，更加侧重于事前的预防，将可能引发危险后果的风险也纳入刑法体系进行处罚，使刑法介入早期化，法益保护提前化，刑罚权的扩张被认为是防控风险最为直接、回应社会关切最为有效的手段。国家为了规制金融风险而不断扩大金融犯罪的界定范围，即认为动用刑法方式是回应社会公众关注金融风险最有效的手段。 但是，风险刑法理论中的一个重要问题需要被关注，即风险的不确定性与刑法的确定性之间的冲突需要有机协调。金融风险本身具有不确定性，因而对金融风险规制的决策也面临着不确定性。金融风险是否存在、风险有多大、风险是否可以控制、影响程度几何、能够在何种程度得到控制，其判断具有很强的专业性与主观性，而实际上这个过程本身也充满了不确定性。使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险，并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性〔4〕。刑法的核心在于限制刑罚权的滥用， 充分保障人权，如果缺失了确定性，不但无法起到震慑与预防的作用，反而会极大影响公民的自由，使其人权保障的机能大大减弱。罪刑法定原则要求刑法规定必须具有确定性，这是刑法稳定与权威的根基。如果将大量的不确定因素引入刑法，刑法的确定性势必会受到冲击，不但无法起到应有的震慑与预防作用，反而会使其保障人权的机能大大减弱。我国自1997 年以来的刑事立法尤其是金融犯罪立法，受风险刑法影响较为明显。金融犯罪的犯罪圈不断扩大， 使得刑法的确定性一再被突破，显著的表征就是立法者为预防金融风险仓促立法，而后又针对同一罪名(条款)频繁修改②，影响了刑法的确定性与稳定性，人们对于犯罪的认知与对刑法的信仰都会受到影响，从而有损刑法权威。 (三)为适应金融风险的司法解释对刑法规范文本的僭越 司法实践中，新型互联网金融犯罪表现