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道德法律化不应成为当代的有效立法模式 ［摘要］: 从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。法律标准已经过多 的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑， 这与其说是法治的人性 化，不如说是法治的一种潜在危害。道德法律化不应成为当代的有效立法模式。 ［关键词］:道德法律化 ，性骚扰，法律标准 一、实践表明道德法律化不可行 道德与法律在内容表现、约束主体和举证等方面存在着很多的不同点， 这些 不同说明了道德法律化在理论逻辑方面是不可行的。 下面我将从现实的角度，透 过中国社会道德法律化的实践，来论证道德法律化在现实中的不可行性。 （一）我国的历史决定了不能实行“道德法律化” 中国道德的发展经历了几千年的进程， 形成了深厚的传统。它是中华民族集 体智慧的结晶，是传统文化中我们应当继承和发扬的部分。但是，另一方面，当 时的封建统治者为了维护其统治地位，将三纲五常”等伦理规范强制规定在封建 社会中最具代表性、最富影响力、最系统、最严密的法典《唐律》及其《疏议》 中，成为禁锢国人思想长达几千年的法律工具。这样，法律和道德之间的界限不 复存在，不仅没有推动社会的进步，反而成为社会发展的桎梏。 （二）对“性骚扰”立法的质疑 《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》首次以立法形式， 对构成性骚扰的5种具体形式作出界定。它们分别是语言、文字、图像、电子信 息、肢体行为。笔者对上海市将“性骚扰”纳入法律规范的做法在以下几方面存 有疑虑： 1.如何界定“性骚扰”的构成和程度？ 上海市立法将 性骚扰”的形式分为以下几种：语言骚扰，即打电话或两人当 面独处时故意谈论有关性的话题，询问个人的性隐私、性生活；文字骚扰，即将 骚扰性语言化为文字，投递赤裸裸的淫秽文字；图像骚扰，两人独处时故意给对 方观看黄色图像或限制级录影带等；电子信息，即用手机短信或电子邮件的形式， 故意发送黄色文字、黄色图像或黄色笑；肢体行为，即主要为公共场合身体上的 骚扰，如在公共汽车上，故意紧贴对方的身体，在街道上故意接近他人，产生身 体上的接触或碰撞等。本人认为这种对于性骚扰”范围的界定是存在问题的。作 为法律概念的 性骚扰”它的范围和内容必须是明确、肯定的，才会具有普遍的 约束力。那么在这儿 性骚扰”的范围是否已经穷尽了呢？它的规定是否明确、 肯 定呢？很显然不是。比如说关于 肢体行为”的规定，怎么区分 故意”还是非故 意”呢？公交车本来就是人口密集的场所，人与人之间身体的相互接触是在所难 免的，这种关于 故意”的规定没有任何现实的意义。所以我认为从 性骚扰”程度 和范围的界定方面来看， 性骚扰”更应该交由道德规范来约束。 道德的法律化一旦不设防地渗透到社会生活， 将会使人们的生活机械化，造 成公权过多干预私权，那社会势必停滞不前。我们国家对道德的要求相对比较严 格，男女授受不亲的古训早已有之，如果把其作为法律来调整人们的行为， 其社 会效果截然不同。 2.如何举证？ 法律对许多损害无能为力：相关证据无法采信，或者侵害方法很微妙或捉摸 不定，以至于规则和制裁之类的法律装置无法进行处理。许多利益在总体或局部 上尚未得到规定，因为它们需要一种难以实现的精确界定， 或者说它们所遭受的 侵害方式变幻无常，法律无法对它们进行规范。性骚扰的案件目前在全国已经审 理不少，判决结果也是输赢参半。在这些案件司法审理的过程中，出现的最大问 题就是举证方面的困难，这也在很大程度上损害了受害者的利益。如果按照上海 市的做法，规定以语言、文字、图象、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性 骚扰将受到法律制裁，那么对这些行为如何举证？从侵害方式的特点来说， 发生 偶发性的性骚扰行为，受害人不可能随时携带摄影机或录音器材， 这就为今后的 司法诉讼设置了难题。 综上所述，我认为“性骚扰”是属于道德规范的范畴， 应该由“道德”来调 整和规范，上海市将“性骚扰”写入 《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保 障法〉办法》无疑是道德法律化的表现。我国现行法律对“性骚扰”的规定一般 仅仅在于严重的性犯罪，因此过多地对还没涉及严重性犯罪的道德问题进行规范 意义是不大的。当出现诸如发黄段子、发黄色图片、肢体接触等有关性干扰的行 为时，根据《刑法》关于强奸罪、猥亵妇女儿童罪中有具体规定；危害较轻微的， 进行治安处罚就可以了，至于情节更轻微危害不大的行为，从法律的制定上就没 必要再重新界定这个问题。所以我认为，现在还不是将“性骚扰”立法的时机， 现在它只能由道德来调整才符合社会公平原则。 从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。以上可以看出法律 标准已经过多的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑，这与其说 是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。所以道德法律化不应成为当代 的有效立法