《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》.pdf

《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》 2015 年 10 月 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成立 调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构， 对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总， 形成了 《建设工程施工合同纠纷审判 实务相关疑难问题解答》 ，于 2015 年 10 月 22 日经市法院第 23 次审判委员会讨 论通过。 《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础， 借鉴最高法院、 地方法院主 流观点， 结合审判实际， 对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答， 以期能 为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质效的进一步提升。 一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？ 解答：具有下列情形之一， 当事人请求确认建设工程施工合同无效的， 人民 法院应予支持： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的； （五）中标合同约定的工程价款低于成本价的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 理由：最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。《中华人民共 和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包， 其目的在于防止工程几经倒手， 造成实际施工人因承包费太低而偷工减料， 直接 影响工程质量。 《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三 条规定投标人不得以低于成本的报价竞标， 其目的在于保证招投标竞争秩序和确 保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。 二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？ 解答：挂靠经营通常具备以下特征， 即实际施工人以建筑施工企业的分支机 构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动， 但与建筑施工企业之间没有产 权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施 工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、 管理，不承担技术、质量和经济责任。 实践中常见的挂靠经营主要有以下几种情况： （一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、 合伙组织或企业以具备从事建 筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程； （二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽 工程； （三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑 施工企业的名义承揽工程； （四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、 合作、 内部承包等其他方 式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 理由： 2002 年 8 月 5 日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的 暂行意见》 第九条具体列举了上述挂靠情形。 住建部 《建筑工程施工转包违法分 包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》第十一条对挂靠经营的特点及表现形 式也作出了同样的规定。 三、如何认定违法分包？ 解答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相 应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践 中的分包形式却多种多样， 以下几种情形因违反相关法律规定， 应