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论行政审批及登记对合作开发房地产合同效力的影响 一、合作开发合同是否需经审批及用以投资的建设用地使用权是否需变更登记对合作开发合同效力的影响 《房地产管理法》施行前，对房地产合作开发合同的效力认定上采取的是严格审查制度。1995 年12月27日，最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 18 条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”。《房地产管理法》施行后，并未将办理合建审批手续及土地使用权变更登记手续作为合作开发合同有效的条件。根据《合同法》及《合同法》的司法解释（一）施行后，法院确认合同无效的法律依据统一为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发合同效力的认定上采取的是更为宽松的态度。该司法解释只规定了两种情形可导致合作开发合同无效：其一，合作双方均不具有房地产开发经营资质，并在起诉前当事人任何一方都未取得房地产开发资质或者未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同无效；其二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作開发房地产的，并在起诉前也未办理批准手续的，应当认定合同无效。 虽然建设用地使用权是否需要变更登记对合作合同的效力不产生影响，法律、法规及司法解释不强制合作当事人将建设用地使用权进行变更登记。但笔者所要谈的是建设用地使用权的变更登记对合作开发合同的履行是否有影响。合作开发合同的主体无非以下几方：一是以建设用地使用权作为投资的合作方；二是以资金、技术、劳务作为投资的合作方。此时，建设用地使用权进行变更登记成为了履行合作开发合同的义务。 二、合作开发的建设项目未办理有关的行政审批手续对合作开发合同效力的影响 建设项目的开发手续包括用地和规划审批手续、竣工验收手续及销售手续。其中，用地和规划审批手续包括：项目立项、建设用地规划许可、土地使用权出让、建设工程规划许可、施工许可。合作项目的用地和规划审批手续是否完成对合作开发合同的效力产生什么样的影响呢？有的学者认为，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般就无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，其建设行为都可能被认定为违法，所建建筑则是违法建筑。对此，笔者有不同的见解。对于合作开发的房地产项目在开发过程中，未办理相应的行政审批手续，是否导致合作开发合同无效？笔者认为，对此问题应分不同阶段来确认行政审批手续对合作开发合同效力的影响。按照城市规划法的有关规定，进行房地产开发建设，最主要的用地和规划审批顺序是：项目立项、建设用地规划许可、土地使用权出让、建设工程规划许可、施工许可。 1、项目立项及建设用地规划对合作开发合同效力的影响。项目立项未经审批或建设用地规划未经许可，导致土地使用权证未能取得。此种情况下，合作开发合同无效。我国采用严格的建设项目审批和许可制度，在合作开发合同纠纷发生但未进入诉讼环节时，合作合同处在效力未定状态，合同的有效有待土地使用权证的取得；但当进入诉讼环节时，在项目立项及用地规划许可未经审批的情形下，土地使用权证是无法取得的，土地使用权证未取得，供地方对合作开发的土地是无支配权的，这必然导致合作开发合同无效。 2、供地方取得土地使用权（以出让方式取得）证，但未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证，并擅自开发建设的。在此种情况下，在供地方取得土地使用权证的情况下，供地方有权用土地使用权作为投资与他人合作开发。因此，此时合作合同应是有效的。