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研究知识产权法的形式理性    　　摘要：知识产权法的形式理性命题基于法律之内的教义学视角, 着眼于法的安定性价值, 强调合逻辑性的约束。形式理性化程度较低为知识产权法比较于传统民法的主要差距所在。实现知识产权法的形式理性化, 路径在于法典化、回归民法和单行法的结构合理化。 　　关键词：知识产权; 形式理性; 民法典; 　　知识产权法的形式理性是尚待证立的命题。从笔者与同行交流的情况来看, 不少人对此命题抱有如下疑问:其一, 知识产权法律领域是否存在形式理性的问题?其二, 知识产权法的形式理性究竟为何含义?它较之法的形式理性的一般命题有何特殊规定性?其三, 讨论知识产权法的形式理性有无意义?这一课题对于我国法律实践有无价值?本文将围绕上述问题展开讨论。   　　一、知识产权法形式理性命题的确立 　　形式理性是现代法共通的特征。以此推论, 知识产权法欲实现现代化, 则须具备形式理性的品质。韦伯的相关论证, 虽不限于私法, 但其讨论常以欧陆民法为范例展开。依学界通说, 知识产权是私权;, 知识产权法属于民法的范畴;。[1]以此观之, 民法的形式理性亦应体现于知识产权法律领域。上述由一般及于特殊的推论自有其道理, 但我们的讨论不能停留于此。知识产权法有其特殊性, 对形式理性命题持怀疑态度者也多强调知识产权法与一般民法之区别。欲去除此类疑虑, 则须梳理知识产权法与民法典、形式理性与实质理性两对范畴之间缠杂不清的关系。 　　形式理性并非法典法独有的性格。虽然韦伯常以法德等欧陆国家的民法典为形式理性法的注脚, 但这并不意味着只有法典法才具备形式理性, 或者只有采用民法典的立法形态才能体现民法的形式理性。我们应区分形式理性法与法的形式理性两个不同范畴。形式理性法为虚构的理念型;, 它剔除了一切实质性考虑的赘肉;, 是完全以形式合理性标准取舍结构的无血无肉的骨架。此种理念型;纯为观念上之构造, 没有任何实定法能够完全满足形式理性法的要求, 法国民法典和德国民法典也只是与其较为接近而已。法的形式理性则不然。历史上出现过的法律包含理性的因素, 也包含非理性的因素;有形式理性的面向, 也有实质理性的面向。法律人mdash;mdash;mdash;立法者、司法者或者法律学者mdash;mdash;mdash;总是会倾向于以一种更有概括力、更为体系化和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。形式理性可谓一切法律的内在诉求。 　　对于业已存在的各种法律形态, 无论是单行法还是法典法, 也无论是制定法还是判例法, 或多或少都体现出某些形式理性的品格, 只不过韦伯认为法典为法律逻辑形式理性的最高形式。对于历史上曾经历的不同法律阶段, 无论是罗马法还是教会法, 也无论是盎格鲁-撒克逊法还是近代欧陆法律, 或多或少都体现出某些形式主义;的特征, 只不过近代欧陆法律将此种形式合理性的追求演绎到了极致。因此, 那种将形式理性与法典法划等号的看法是不能成立的。在民法典之外的民事单行法中同样存在形式合理性的诉求, 并且也包含形式合理性的因素。 　　知识产权法是否纳入民法典, 与其是否具备形式理性, 为两个不同的命题。民法典要不要规定以及如何规定知识产权, 系我国民法典制定体系之争中的焦点问题。就此已积累了不少研究文献, 学者提出了不同的主张和建议。按照张玉敏教授的概括, 处理知识产权与民法典的结构关系, 存在三种可能的方案:其一是链接式, 即在民法典总则中以概括性规定确认知识产权为民事权利之一种, 知识产权法律规范则作为民事特别法存在于民法典之外, 或保留专利、商标、著作权等单行法形式, 或编纂统一的知识产权法典, 或制定知识产权基本法。其二是纳入式, 在民法典分则中与物权、债权等相对应设专编对知识产权加以规定, 专利法、商标法、著作权法等主要知识产权法律中的实体权利义务规范全部整合至民法典中。其三是双重立法模式, 即主张在民法典中规定知识产权的共同规则, 同时保留民法典外的知识产权特别法;。[2] 　　上述编纂体例之争事关重大, 以笔者浅薄学识不敢妄加评论。但依愚见, 如果说有什么动因推动学者不断思考知识产权纳入民法典的问题, 其实就是一种内在的对法律形式理性化的追求和冲动。民法典供使用者便于检索的信息统合功能, 基本上已经不大, 因为历史经验告诉我们完整法典只是神话, 而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求;。[3]以当代信息技术条件, 传统纸质传播媒介中将法律融汇一炉以便利查询的需求已经淡化。即便知识产权法分散于各种单行法, 找法;也未见太多困难。此种情况下我们仍孜孜以求探讨知识产权进入民法典的可能性, 主要系基于民法典体系完整