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人体器官买卖与捐赠法律一 摘要：随着医学技术的进步，器官移植 的广泛采用引发了一系列社会和法律问题， 社会对器官捐赠立法的呼声越来越强烈， 鉴 于此，本文对器官的法律性质、物权归属， 器官买卖的非法性，器官捐赠的合法性和法 律价值等作了多角度法律分析， 以期对我国 的器官捐赠立法有所裨益。 关键词：人体器官法律性质；物权归属； 器官买卖；器官捐赠 关于人体器官的买卖与捐赠，我国法律 并未明确予以规定，既未禁止人体器官买卖， 又未制定人体器官捐赠法，仅存一些地方性 的人体器官捐赠条例，如：《上海市遗体捐 赠条例》，《广州市志愿捐献遗体管理暂行办 法》等。对人体器官买卖和捐赠的法律分析， 人体器官的法律性质、人体器官权属及死者 人格权保护问题都值得研究。 人体器官买卖 和捐赠问题是随着人体器官移植等医学科 技的发展而提出的，人体器官移植、捐赠的 现状及存在问题也是我们进行法律分析的 基础，以进而据此提出完善之建议。 一、人体器官的法律性质 在古罗马法中，奴隶不被看作是人，而 是作为物来对待，是财产的一部分。 [1] 在 近代法中，人的身体非物，不得作为权利之 客体。身体之一部，一旦与身体分离，应视 为物，人死后之遗骸亦属于物。但随着科技 的发展， 活人的身体不属于物的观念受到挑 战，如器官的移植， 器官捐献及所谓代孕母， 均以活人的器官作为合同的标的物。 以身体 的一部分为合同的标的物是否有效， 应视其 是否违背公序良俗而定。如捐献肝脏、眼角 膜及卖血之契约， 其目的在于医疗应视为与 公序良俗不相违背。 至于使他人身体之一部 之契约，何时生效，该他人得否拒绝履行契 约？史尚宽先生认为， 为输血的血液买卖于 不至成为重伤之限度，虽有效成立，然不能 赋予受移植人以由移植人之活体， 将其取去 的权利，移植人如愿意供给血液，契约始生 效力，在此以前其契约尚未发生效力。 [2] 德国学者有认为卖血之人得随时撤回其同 意。二说立论虽有不同，但均肯定为维护人 体价值及尊严，对人体部分的分离，不能强 制执行。 [3] 二、人体器官物权归属 法律上所称的物， 必须是可为权利客体 者，学者称为非人格性，认定身体为人格之 所附，不属物。 [4] 随着人格权的法律保护 从具体人格权到一般人格权的扩展， 人的自 己决定权受到普遍重视。 人的自己决定权是 指出于对人性尊严的要求， 对所有有关个人 的事物，应由个人自主且自由决定，以获自 我实现的机会。 [5] 对是否分离自己的人体 器官，国外学说一般认为是自然人自决权的 内容，如日本通说认为：对生存中的人身不 涉及他人的支配，自己有完全的自决权，不 仅可以排除加诸自己身体的违法侵害， 而且 还可积极地自由决定对自己身体的一定处 置，如做出接受手术的承诺等。 [6] 但由于 人具有社会性，我们在保护人的自决权的同 时，也应对其加以限制，如对不可或缺的公 共利益的追求，对无上价值的生命的保护等 都应作为对自决权行使的限制。 自决权的行 使不得危及生命死亡， 不得损害公共利益和 公序良俗。从性质上讲，自决权是一种与权 利主体人格不可分离的一般人格权， 具有严 格的人身性质，在民法法理下还应受到禁止 让渡或代理行使的限制。 [7] 人的身体，虽 不是物，但人体的一部如已分离，不问其分 离原因如何，均成为物，由其人当然取得所 有权，而适用物权法的一般规定。 [8] 对于 尸体是否为物，虽有异议，但通说认为尸体 是物，然是否为所有权标的，以及认为得为 所有者之标的时， 其所有权究应孰属则颇有 争议。有谓为无主及不得先占之动产。有谓 依习惯法，尸体之所有权属于丧主一人。有 谓丧主无所有权， 惟有依习惯法为管理及葬 仪之权利及义务。有谓依日民法第 89 条规 定，应由应为死者祭祀者继承死者之所有权。 依日本判例“遗骨为物，为所有权之目的， 归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀 之权能，不许放弃”，亦有主张尸体之所有 权由继承人继承， 继承人于不反于公序良俗 之限度，得自由处分。 [9] 笔者认为尸体是 物，不是所有权标的，不归继承人所有，继 承人惟有依法律和习惯为管理及葬仪之权 利义务。将尸体视为物，赋予亲属以排他的 管理权， 只是为了维护死者及其亲属的利益， 而不是使其成为一种财产。 [10] 三、人体器官买卖 对人体器官买卖， 大多数国家既未禁止， 也未使其合法化，只有伊朗允许器官买卖， 但也由此成为人体器官非法买卖的集散地。 虽依民法理论“法未禁止即权利”， 可在实 践中绝大多数国家是禁止器官买卖的， 在世 界卫生组织 1991 年提出的关于器官移植的 指导性原则中，强调禁止买卖器官是一项基 本的公共伦理，而包括我国在内的世界上绝 大多数国家批准了该条款。 毕竟人体器官即 使在被视为物的情况下也是非常特殊的物。 中国