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科学发展观与中国行政法本体论的重构 一、引论：政治理论与行政法 任何行政法背后都有一种国家理论作为基础。行政法不过是用法学概念重复的政治话语。一说到政治，法学家们谈虎色变。十年文革，政治不仅取代了法律，而且砸烂了法律。人们害怕政治与法律的结合会否定法律的独立性，以致矫枉过正，将政治摒弃在法律之外。然而，行政法与政治的本质关系，是由其自身的性质决定的。行政法躲避政治才会丧失其独立性。相反只有将政治化解为自己的东西，行政法才能获得独立性。作为一门社会科学，行政法有自己的使命、自己的话语、自己的内在发展规律。这是行政法普遍性的一面。然而，各国的历史完全不同，社会现状判然有别，如何形成自己独特的行政法，恰恰必须与自己的国家理论和政治理论联系在一起，将他们作为自己的发展基础，否则就是无根的东西。英国行政法以司法审查为核心，继承的是英国宪法学家戴雪的法治道统，而戴雪的法治观不过是对英国自由主义国家理论的法学解读。德国行政法以行政行为为核心，宗法的是奥托·迈耶的行政法体系，而奥托·迈耶的行政法不过是德国哲学家黑格尔国家理论的再现。行政法不仅要以政治理论为基础，行政法所要解决的问题也都是政治问题所延伸出来的。行政法是国家发展和政治管理形式的核心。就美国行政法而言，罗斯福的新政，里根的放松管制，确立了美国行政法的现代模式。 中国行政法自改革开放以来，取得了长足的进步，然而在这种进步中也掩藏着一种致命的缺陷，这就是行政法基础理论研究严重不足。尤其是行政法与国家理论和政治理论之间的关系的研究，简直是一片空白。这种空白并不是说没有人进行相关的研究，而是说，这些研究都是两张皮，政治理论是政治理论，行政法是行政法。政治理论与行政法南辕北辙。本文试图克服这种两张皮的局面，以科学发展观为中国行政法的理论基础，探讨中国行政法的重构。不过，我在这里所说的重构不是制度上的重构，而是行政法核心理念的重构，这种核心理念决定着行政法的体系，因此，我们可以称之为行政法本体论的重构。 二、对西方国家理论与行政法本体论关系的考察 中国行政法，作为一门社会科学，是从西方，尤其是德国行政法中拿来的。要建构中国特色行政法，重构中国行政法的本体论，我们首先得考察西方行政法的本体论。在德语中，Recht一词既指“法”又指“权利”。法学是关于权利的科学。不同的国家，对权利的理解完全不同。这种不同源于各国国家理论中对自由的不同看法。不同的自由观决定了不同的权利观。不同的权利观决定了不同的行政职能。由此决定了不同的行政法本体论、不同的行政法体系。大致说来，具有如下的特性，见表1。 下面我们分别探讨这些问题之间的关系。 1．自由主义行政法本体论 自由主义国家观源于霍布斯和洛克。霍布斯和洛克认为，人们起初生活的自然状态是绝对自由的，为了确保这种自由，人们同意将自己的一部分权力交出来，由此组成政府。政府是通过社会契约建立起来的。没有人民的同意，政府不得行使自己的权力。除非法律授权，行政机关“没有自己的意志，没有自己的权力”。法律所保护的是一种消极自由。所谓消极自由，即是：“在什么样的限度以内，某一个主体(一个人或一群人)，可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉?”。简言之，消极自由就是“免于……的自由”。自由就是不受他人干涉。不受干涉的范围愈大，所享有的自由也就愈广。霍布斯说： 自由这一语词，按照其确切的意义说来，就是外界障碍不存在的状态。这种障碍往往会使人们失去一部分做自己所要做的事情的力量，但却不能妨碍按照自己的判断和理性所指出的方式运用剩下的力量。 洛克认为： 人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对他的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。 根据霍布斯和洛克的社会契约论，行政机关行使权力的合法性在于社会合意，行政机关的一切行为必须得到立法机关的授权，否则不得作为。在这种国家理论的要求下，行政机关的职能只能是消极行政。斯密认为，国家不得主动促进公共利益，社会的公共利益是人们追求私人利益的同时，自动实现的。整个社会由一只“看不见的手”来指导，决不能由政府这只看得见的手来推动。政府只是一个“守夜人”。 这种自由主义国家理论确立了三种基本原则：(1)权利本位。国家的权力