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商事行为的几个理论问题 一、 商事行为的概念 商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。 商事行为是相对民事行为而言， 绝大多 数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。 商事行为相对于民事行为的 独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来， 自成体系之原因所在。 商事行为与商主体 密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。 大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认 为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为， 以德国商法为代表的商主体主 义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份， 即主体中是否双方或一方是商人； 以日本 商法为代表的折中主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式， 也应结合考虑行为人的身份。 在我国，商事行为不是立法上使用的概念， 而是商法理论研究中所使用的概念， 人们 对商事行为的概念也没有一个统一的看法。 有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的 意志，为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”； 有的学者认为商事行为是“商主体所 从事的以营利为目的的经营行为”； 有学者认为“商事行为是商事主体设立、 变更、终止商 事上的权利义务关系的法律行为， 事实上即属于商事主体的对外经营行为”； 也有的学者认 为，商事行为是商人资本经营的行为， 是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的 行为。台湾学者张国健先生则认为，“商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法 法典及其特别法、习惯法支配， 并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。”这些观点 或倾向于商主体中心主义，或倾向于商事行为中心主义，或采折中主义，各不统一。 本书认为，商事行为是商主体以营利性为目的， 旨在设立、变更或消灭商事法律关系 的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为， 与商主体这一特定身份相关， 非商事主体不 得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为， 它具有商事经营这一特定的 经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。商事行为旨在设立、 变更或消灭商事法律关系， 该行为同一定的法律规范相联系、 受法律规范调整，其性质由法 律所确定。 二、 商事行为的特征 商事行为具有民事行为的共性， 又有其自身的特点。 在民商分立的国家，民法有一般 规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。 这是由商事活动 与一般民事活动的不同决定的。 （一）商事行为是以营利为目的的行为。 营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。 商事行为的营利性主 要应从行为的目标来考察， 而不在于行为的结果， 行为结果是否盈利不能成为判断商事行为 成立与否的依据。 在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。 一是根据主体来推定。 当行为主体为 商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第 503条第2款规定：“商人的行 为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事 习惯等来加以确定。 （二） 商事行为是经营性行为。 经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。 经营性是指行为人的营利行 为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种 性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外， 一般民事主体偶尔从事营利活动， 不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、 经常性的 活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。 （三） 商事行为是商主体所为的行为。 商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。 某一主体要从事严格意义上的商事行 为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。 这一特征在不同国家的商法中表现不同。 在采取严格商人法原则的国家中， 民事主体必须通 过商业登记等合法手段获得商事行为能力； 而在采取严格商事行为法原则的国家中， 商法实 际上认可民事主体在民事行为之外， 同时具备商事行为能力， 因而非经商业登记的主体从事 的营业行为也应受到商法规则的支配。 正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。 因此大多数国家的法律将商 事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。 三、商事行为的规制方式 由于各国商事立法的理念不同， 对商事行为的规制方式也不同， 归纳起来，主要有以 下几种： （―）概括方式 也称为主观主义或商主体法主义， 即以商人概念为基础，对商事行为作出概括性的规 定。依此规定，凡商人的营业行为即为商事行为， 它强调商人的经营方法在确定商事行为中 的意义。《德国商法典》是其典型代表。 1900年《德国商法典》第