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（竞争策略）竞争法翻译 184 …… 正如传统的价格管制依靠管理团体提供信息一样，传统的许可 模式依赖许可者来创造市场，忽视了用户的作用。 撤销对自然垄断的控制的同时撤销对知识产权的控制，这要求我 们意识到用户在为新成果创造价值中的作用。知识产权的宗旨就是为 受保护成果的那些潜在的未被许可的使用提供更多的机会，这样以来 用户在使用上会比较自由，知识产权的所有人过度提高价值的趋势也 将会有所缓和。而且，新成果的市场将会更充分地反映出用户在定价 和限制许可范围方面的价值。通过这种方式，许可市场里信息不对称 的状况在一定程度上会得到改善。 在本节下文中提到的三个简短的例子阐释了意识到用户在知识 产权改革中的作用的重要性：（1）在商标法中的正当使用，（2）在 专利权法和版权法中的改善，（3）公共资源活动。正当使用表明符号 可以用作代码，这在商业品牌之外同时又暗示了商标的使用。这个重 叠部分或许有制造混乱的可能性，在商标上这样可以被理解，同时使 词语有了其他的用法。比如，安然，它是一个公司的名字也是一个商 标，如果一个新闻记者提到安然的混乱，背景知识以及用户的理解力 能够阐明这个新闻记者提到的安然指的是什么。更重要的是，商标使 用不应该超出消费者对词语的理解力。当重叠使用走向商业化时这种 状况变得更错综复杂。比如，如果一个自动机械如实地表明她的公司 “fixesJaguars,”这将可能产生几种意思。一个是这个公司是个有 权代理。另外一个意思是美洲虎的所有者认同这家公司。还有一个就 184 见 是它只是说明了这家公司曾经为这种类型的小汽车服务过这一简单 的事实。究竟是那一种意思就要看消费者怎么理解这个商标语言的运 用了，并且我们不能预测一个表明自由驾驭的纯粹的商标解释和歧义 的产生。 当一个用户复制、改写、散发或者公开地表演一个有版权的成果 或者制造、使用、销售一个有专利权的发明，这样的侵权行为或许会 阻止这个受保护成果的改善。这样或许会对消费者带来不利，也使得 知识产权所有者未得到相应的收入。在知识产权领域，传统的观点认 为只有是有偿使用才是经过了所有者的许可的。但是，就如上文讨论 过的一样，所有者可能比较容易过高估价从而导致不能进入潜在的有 价值的许可。为了避免这种状况发生，法律不仅要提醒所有者这可能 的许可失败，而且要提醒所有者用户在该成果的潜在市场中的价值。 法律应该提到对一个有知识产权的成果的使用能够有多种含义，并且 它不仅仅是作为所有者许可交易或者投资滥用的一个替代品。关于上 一点，在本节中先前提到的用户理论与当前在理论家和实践者间普遍 流行的为创造发明考虑公共资源模式这一趋势是相吻合的。这样一个 概念变化要求我们对自然垄断理论和信息不对称问题重新反思，信息 不对称问题可以通过在知识产权法中对用户和消费者的利益给于更 多的关注来解决。 B.潜在的竞争和知识产权市场 对自然垄断撤销管制的一个重要的推动力是政策的制定者的赞 同，这些政策的制定者深信这样的经济理论:潜在的竞争可以管束市 场的价格和分配机制。撤销对航空行业的管制是受可竞争市场理论的 驱动，可竞争市场理论认为如果一个市场对后来者比较宽容的话，那 么这个高成本市场的定价将越会接近边际成本。尽管这个建立在可竞 争市场理论基础上的假想是矛盾的，但是这个概念有着强烈的吸引力 而且强迫着管理者和理论家们又重新反思自然垄断理论的想法，自然 垄断理论通过价格管制在航空公用事业和其他服务行业有着比较强 的排外性和控制性。 在本节，我试举一例说明潜在的竞争也能引起知识产权制度的改 革。对知识产权排外性的挑战可以视为对竞争者的欢迎和对竞争规范 的认同。然而，这种争论需要谨慎进行。许多支持潜在竞争的争论已 经遭受质疑，并且对在银行业、电力业和航空行业撤销管制的反对者 已经质疑竞争的力量在这些撤销管制的行业有多大分量。促使这些质 疑产生的是有规则竞争的观念，我认为这种观念对知识产权制度来说 是一个很重要的可选择的范式。论据如下：首先，我简短地解释一下 什么是可竞争市场理论；第二，我说明一下为什么这个理论可以适用 于知识产权市场。第三，我把这个理论具体应用到知识产权制度的首 次出售、正当使用、试验性使用、商标的混乱和稀释以及在版权中的 作品派生物概念中来。这个争论包括意识到一种叫做促成的竞争的限 制。1 、可竞争市场和潜在竞争理论简介在二十世纪七十年代，可竞 争市场理论对传统的建立在自然垄断理论基础上的管制理论提出了 很大的挑战。可竞争市场理论是 WilliamBaumol 、John