上市公司MBO的相关法律问题分析(一).docxVIP

上市公司 MBO 的相关法律问题分析 （一 ） 摘要：MBO和ESOP（员工持股计划）、ESO（经理股票期权）一样，具 有对企业经营者的激励功能。在上市公司中推行 MBO,符合现代企业 制度改革的需要，有利于解决国企改革中的产权明晰问题，可以改善 上市公司的治理结构。但是应当明确， MBO自始至终是管理层进行自 我激励的一种手段。在目前我国证券市场的法律制度尚不健全的情况 下，有必要在鼓励和支持上市公司管理层推行 MBO前，针对实施MBO 的诸环节完善相应的法律环境，既要从制度上为推行上市公司 MBO排 除障碍，又要防止MBO的运作因缺乏有效的制度约束而被上市公司管 理层恶意地滥用。关键字：上市公司 MBO法律障碍制度完善上市公司 MBO（ ManagementBuyouts,简称MBO）即上市公司管理层融资收购， 是指上市公司的管理层通过借债融资的方式筹措资金收购本公司的股 份，以获得对本公司实际控制权的企业并购行为 （MA）。在1995年， 中央提出了 “抓大放小 ”的思路，要求 “区别不同情况， 采取改组、联合、 兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，加快国有小企业 改组步伐 ”，及党的十五大也对私有制企业进行了重新定位的历史背景 下，ESOP和 MBO在我国开始兴起，四通集团被认为是中国第一例成 功实施MBO的企业（香港上市）。1999年9月，党的十四届五中全会 通过了《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》 ，国有经济布 局调整的步伐开始加快。 按照“坚持有进有退，有所为有所不为 ”的原则， 上市公司国有股转让的案例不断涌现。 2001 年 1 月，粤美的集团管理 层完成MBO,成为我国第一起上市公司 MBO案例，随后胜利股份、 伊利股份等一批上市公司对外宣布实施 MBO.自此，MBO成为和外资并 购、民营企业收购并列的我国证券市场三大上市公司并购题材。在上 市公司中推行MBO，符合现代企业制度改革的需要，有利于解决国企 业改革中的产权明晰问题，可以改善上市公司的治理结构。但是应当 明确， MBO 自始至终是管理层进行自我激励的一种手段。在目前我国 证券市场的法律制度尚不健全的情况下，有必要在鼓励和支持上市公 司管理层推行MBO前，针对实施MBO的诸环节完善相应的法律环境， 既要从制度上为推行上市公司 MBO 排除障碍，又要防止 MBO 的运作 因缺乏有效的制度约束而被上市公司管理层恶意地滥用，从法律的角 度分析，上市公司 MBO 的运作分为四个阶段：第一，上市公司的管理 层设立MBO收购主体；第二，管理层进行融资；第三，管理层以控股 为目的对上市公司的股权进行收购；第四，收购完成后，管理层控股 上市公司并对其行使控制权。本文将依此顺序对MBO的相关法律问题 进行研究。一、设立 MBO 收购主体的法律问题研究（一）设立 MBO 收购主体的法律形式的选择实施 MBO的上市公司管理层一般要成立一 个法律上具有独立人格的实体（Enterprise）作为收购主体。根据我国 法律的规定，上市公司的股东只能是自然人、法人或者国家（确切地 说是国家授权的特定机构或部门） 。因此，以收购主体最终是否成为被 实施 MBO 的上市公司的股东为标准， MBO 收购主体又可以被分为自 然人型和法人型两类。自然人型收购主体包括合伙企业型收购主体和 独资企业型收购主体。自然人型收购主体的本质是管理层成员作为自 然人持股，以 “一致行动 ”的方式行使对上市公司的控制权。 ① 设立自 然人型收购主体最大的法律障碍在于 《股票发行与交易管理暂行条例》 第 46 条的规定 “任何个人不得持有一个上市公司 0.5%以上的发行在外 的普通股 ”。此外，在我国虽然独资企业和合伙企业不具备企业法人资 格，但在税法上和公司一样，也被视为纳税义务人。该两种企业的投 资人从企业所分配的利润同公司股东一样，须完成两次税收，即企业 所得税和个人所得税。因此，缴税上无任何优惠也成为自然人型 MBO 收购主体设立的法律障碍。限制上市公司自然人股东的持股比例以及 对独资企业和合伙企业进行双重征税都是我国法律的特殊规定，不符 合国际上的惯例。因此，笔者建议取消对上市公司自然人股东持股比 例的限制和对独资企业和合伙企业的重复征税，为上市公司管理层设 立自然人型 MBO 收购主体排除不必要的法律障碍。在实践中，我国上 市公司 MBO 收购主体均为法人型收购主体。 法人型收购主体仅有公司 型收购主体一种形式。 《公司法》第 12条第 1 款规定“公司可以向其他 有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司 承担责任”，这一条款为设立公司型 MBO 收购主体提供了法律依据。 我国法律将公司分为股份有限公司和有限责任公司两种类型。由于设 立股份有限公司的手续繁