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国际私法上定性对象的再探讨 霍政欣* 摘要：国际私法理论界对定性的对象一育存在争议。本文从定性产生的本质原因入手，论证 国际私法上的定性就是在具体案件屮适用冲突规范的过程，故其木质上属于法律适用 的范畴。再以此为前提，运用传统法律适用理论的“三段论法”来解析定性的过程， 从而得出定性的对象既是冲突规范，也包括案件事实的结论。 关键词：定性 法律适用 三段论 定性，又称识别，是国际私法上的一个重要制度。可以说，法院在审理一个具有涉外因 索的民商事案件时，碰到的首要问题就是定性。对此，英国大法官施特劳(S laugh ton L. J.) 有如下形彖论述。他说： 准据法的确定过程好比“三步曲” o首先，法院需要对争讼问题讲行定性。比如说，这 是一个婚姻的形式要件问题，还是动产的跨国继承，抑或合同的解释问题？笫二阶段是冲突 规范的选择，即选定争讼问题对应的冲突规范……第三阶段是准据法的确定，法院根据第 二阶段屮选定的冲突规范Z连结因索的指引来确定某一法律体系，并以该法支配第一阶段被 定性的争讼问题。* 可见，定性是法院在处理涉外民商事案件时不可冋避的现实问题，它决定看案件具体应 援引哪一条或哪一类冲突规范，从而直接影响到准据法的确定。正如戴西(Dicey)和莫里 斯(Morris)所言：“定性是一个先于、并有别于与法律选择阶段的一个重要过稈，是一道 不得不跨的门槛，是一个无法回避的过程。” *法学博士，中国政法大学国际法学院教师。Wacmillan Inc. v. Bishopsgate Investment trust Pic (No. 3), (1996) 1 W. L. R. 387, at 391 -392 *法学博士，中国政法大学国际法学院教师。 Wacmillan Inc. v. Bishopsgate Investment trust Pic (No. 3), (1996) 1 W. L. R. 387, at 391 -392? Dicey Morris on The Conflict of Laws, 35(13 ed? 1999) ; A? Briggs, Restitution Meets the Conf 1 ict of Laws, 91 Restitution Law Review (1995). R定性问题最先出现在著名的 Maltese Marriage Ctise—案中。Cour d7 Appel d Alger24 Dec. 1889: 1891 Clunet 1171. SeePeter North J. J Fawceet, JJ, Cheshire and North, s Private International Law 37-38 (13 ed., 1999);韩德培、肖永平:《国际私法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版,第76 页。 作为一个不同于法律选择的独立问题，定性于19世纪晩期开始在司法实践屮显幽，‘旋 即被德国学者康恩(Kahn)与法国学者巴丹(Bartin)所“发现叮 后来，经过劳伦森(Lorenzen) 与贝克特(Beckett)等人的阐扬，这一 “隐存的法律冲突”逐渐引起各国国际私法学者的 关注，并最终发展为国际私法的基本理论问题之一。Dicey Morris, supra note 2, at 33? Id., at 37. Dicey Morris, supra note 2, at 33? Id., at 37. JGeorge Panagopoulous, Restitution in Private Interrmtiondl Law 29 (2000). 我国国际私法理论界对定性的对彖究竟是什么也一直存在争议。有学者认为，定性就是 对冲突规范的解释，是在适用冲突规范时，对某些法律名词的意义及内容的确定C 大多数大陆法国家的国际私法立法，都没有对定性问题给予规定。参见胡敏飞：“定性的立法设计与论证”, 《2004年国际私法学会顶庆年会论文集》;在英美法系国家，也很少有判例谈及定性，前文所引的Wacmillan Inc. v. Bishopsgate Investment trust Pic (No. 3)案,被认为是英国第一个明确对定性作出专门性说明 的判例。 卩余先予：《国(区)际民商事法律适用法》，人民法院出版社1995 大多数大陆法国家的国际私法立法，都没有对定性问题给予规定。参见胡敏飞：“定性的立法设计与论证”, 《2004年国际私法学会顶庆年会论文集》;在英美法系国家，也很少有判例谈及定性，前文所引的Wacmillan Inc. v. Bishopsgate Investment trust Pic (No. 3)案,被