试论公司新版章程对公司法详细规定的排除适用任德孝.docVIP

试论企业章程对企业法要求排除适用 任德孝 作者介绍：任德孝（1965—），男，浙江东阳人，副研究员，文学、法学双学士，研究方向：企业管理、企业证券 （杭州立昂微电子股份 浙江杭州 310018） 【内容摘要】企业章程对企业法要求排除适用，也即在一定条件下企业法要求在企业章程中不适用（否定适用），而由企业章程在企业法要求之外另作其它“例外”要求或约定安排。修订后新《企业法》开始以“但书”立法技术，将原来强制性规范转变为任意性规范，首次对企业章程排除适用企业法要求、优先于企业法适用作出了法律确定，反应了中国行政干预降低宽松态势和企业自治现实要求。企业章程对企业法要求排除适用，具体包含无关股权制度设计、初始章程制订和股权问题、后续章程修正和股权问题等三种类型。在具体实务操作中，一定要注意恪守充足重视企业章程、不和法律产生冲突、不对抗善意第三人、尊重股东平等地位、合理创新杜绝滥用等关键标准，以扬其长而补其短。 【关键词】企业法；企业章程；初始章程；后续章程；排除适用 【中图分类号】D922.291.91 【文件标识码】A 【文章编号】 1985年美国特拉华州最高法院对Smith v. Van Gorkom一案进行了判决，随即，鉴于一个普遍担心——企业可能会在某一天极难找到能胜任人担任董事，特拉华州立法机关经过了一项法令，许可企业经过修改企业章程限制或免去董事因违反注意义务而造成经济损害赔偿责任。在此之前，传统上董事负担信义义务在美国各州企业法中全部是一项强制性范，美国企业立法风向性改变意味着这一义务将被企业章程排除适用。①所谓“排除适用”，也可称“不适用”或“否定适用”。企业章程对企业法要求排除适用，也即在一定条件下企业法要求在企业章程中不适用（否定适用），而由企业章程在企业法要求之外另作其它“例外”要求或约定安 排。 二十年后，企业章程对企业法要求排除适用首次出现在中国新修订《企业法》中，显示中国企业法立法开始顺应全球范围内放松强制干预、促进企业自治企业立法时尚。 1 “企业章程对企业法要求排除适用”出现和背景 1.1 “企业章程对企业法要求排除适用”出现 新《企业法》以综合保护股东、企业、债权人利益导向，更多地借鉴了西方发达国家在企业法制度上成熟立法经验和教训，在很多方面全部表现了放宽政府管制、扩大企业自治立法倾向，其中引人注目标是企业章程中任意性规范强化，尤其是出现了由“企业章程另由要求，从其要求”、“企业章程另有要求除外”等文字表述条款所造成企业章程对企业法优先适用，即企业章程对企业法要求排除适用。 而之前《企业法》在立法上以强制性规范方法为主，对企业章程要求，除了明确企业章程应该或必需记载事项外，还明确了怎样记载这些事项。在强制性规范主导下，企业章程只能是企业法明文要求能够做什么、怎么做才可做什么、怎么做，没有企业法明确要求内容也就不能做。这么企业章程大多是企业法内容照搬照抄，具体条款个性化设计无从谈起，切实可行也无从谈起。 修订后新《企业法》开始以“但书”立法技术，将部分原来强制性规范转变为任意性规范，首次对企业章程排除适用企业法要求、优先于企业法适用作了法律确定。其中包含到关键有第42条、第43条、第50条、第72条、第76条、第167条等六条，全部采取了“但书”立法技术表述形式，如“不过，企业章程另有要求或全体股东另有约定除外”、“不过，企业章程另有要求除外”、“企业章程对经理职权（股权转让）另有要求，从其要求”、“但股份章程要求不按持股百分比分配除外”等。 1.2 “企业章程对企业法要求排除适用”背景 在世界范围内，自1980年代始，伴随全球化浪潮席卷、各国企业发展竞争加剧，深入放宽国家管制、降低政府干预、扩大企业自治已是大势所趋。中国自市场经济体系开始初步建立，至今已经有二十年，市场经济体制日益健全，市场经济所排斥国家对企业强力管制、政府对企业过多干预日趋降低。尤其是加入WTO以后，全球化形成复杂多变市场环境，更要求企业在完善本身治理结构同时能享受更大发展空间、更多发展自由。 其次，即使中国几千年来“重农抑商”传统造成了商业文明传承先天不足，但经历了三十多年市场取向社会转型、经济改革以后，已经成长为一个后发形态市场经济大国。在企业立法及其完善过程中，来自于企业发展内在现实要求已经无法让人回避：“企业组织自治要求被充足意识并由此产生股东们对企业法一些强制性规范排异性反应，要求企业法在一定程度上表现股东意思自治，方便对企业中特殊问题作出她们自己安排，而这种安排不会影响企业外部关系，不会影响社会利益和债权人利益安全。”② 《企业法》大幅修订恰好回应了这么现实要求，出现了企业法没有要求事项可由企业章程加以补充，企业章程有特殊要求则优先按企业章程处理等法律规范。 2 “企业章程对企业法要