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论民事法律行为的成立与生效 ［内容提要］民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间 的关系，或曰市民社会与政治国家之间的关系。 除为了公共利益之维护，国家应 尽可能减少对市民社会的主动性干预，而着重以为市民社会提供被动性救济途径 并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。在这种理念支配下，作者对 传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。 ［关键字］法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家 某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围， 就不得不接受法律的意志。民事 法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。 这些规则的设定，实质上 反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。 然而，由于法律理 念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和 困惑，枚举数例如下： 《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件， （民 法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止 民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了 “无效的民事行为”、 “可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、 “可撤销的民事法律行 为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。 然 而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。 （详见高在敏，陈涛。对 民事法律行为本质合法说的质疑［J］.法律科学（西安），1998. 5.作者指出， 以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一 种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的， 在人的意识支配下的 人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延； 同时还会在变异了的民 事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决 的矛盾、冲突。） 据最高院司法解释-“自民政部新的蜡姻登记管理条例实施之日起，没有配 偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。” -可 以得出，现行蜡姻法不再承认事实焙，然而事实蜡却可以构成重焙罪，同时非蜡 生子女的地位同焙生子女。既然事实焙不是蜡姻，上述制度的理论根据便显得难 以琢磨？ 在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践， 但是却没有设权 的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？ 有这样的三种交易的情形：（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规 定。）（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有； （2）订 立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。用我国传统的民事法律行为理 论，如何确定该交易的效力？ 双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性 质、效力如何？卖方应承担何种责任？ 上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的， 以 下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。 一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向 民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行 为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为 创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。 法律行为制度设立的目的是通过 此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内， 按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种 制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一 种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”显然， 我们可以继续 设想下去-人们是否结蜡，和谁结蜡；是否生儿育女……也由法律强制规定。在 这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。 但是，完全的法定主义不仅 因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现； 即使能够实现，也须耗费 巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法 定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。 于是，这样的制度便 总是陷入尴尬的境地。 意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷， 但是意思自治的缺陷也是显而易见 的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益 于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩 序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与 法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求 的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成 立、生效规则让当事人自己使之明确化。 简而言之，即让个人按照法律规则为自 己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑