2021法考知识点-纯干货 理论法马峰法考重点精选.docxVIP

纯干货 理论法马峰法考重点精选 一、法概念的争议1、法概念争议的核心法律和道德之间是否存在概念上（非内容上）的必然（非偶然）联系。2、法律实证主义（恶法亦法 实然法）不承认存在概念上必然联系的（1）定义要素：权威性制定和社会实效，（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学。社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学和法律现实主义。3、非实证主义（恶法非法 应然法）承认存在概念上必然联系的古典自然法学：以内容的正确性为定义要素。第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素二、法的特征法律的特征指能够将法律与其他类似的社会现象区别开来的个性化要素。1、法是调整人的行为的社会规范三种规范：（1）自然规律：自然事物之间关系（2）技术规范：人与自然之间关系（3）社会规范：人与人之间关系（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等法律只针对行动，不针对思想并非所有类型的行动法律都调整，法律只调整人的涉他（关系）行动，只具有个人意义的行动（自我指向的行动）法律不调整。注意：正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范，所以与其他任何社会规范相比，法律的调整范围都要小，法律的要求都要低。2、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范国家形成法律有两种基本方式：制定和认可两种认可：（1）明示认可：立法认可习惯的效力，具有普遍约束力（2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具有普遍约束力法是具有普遍性的社会规范1.在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。2.近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。3.近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。法是以权利与义务为内容的社会规范1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容2.法律之外的社会规范通常只以义务为内容3.法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位，有时义务本位法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范1.任何社会规范都有强制力。2.法律是具有国家强制力的社会规范，也可称之为特殊强制力。3.相比其他社会规范，法律具有最强的强制力。法是可诉的规范体系，具有可诉性1.可争讼性：当事人依据法律起诉或应诉的依据。2.可裁判性：法官依据法律作为裁判的依据。三、法的作用（一）规范作用与社会作用1.规范作用：法律对于个体行为人的影响2.社会作用：法律对社会整体的影响（二）法的规范作用：指引，评价，预测，教育与强制1.指引作用：（1）两种指引：①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，单次指引准确程度高，总体效率低。②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，单次指引准确程度低，总体效率高，法律的指引主要是规范性指引。（2）规范性指引的两种方式：①确定的指引：以义务为内容的指引②不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指引（3）指引作用的基本结构：①针对本人；②针对未发生之行动（将要发生的行动）2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。①针对他人；②针对已发生之行动；③以法律为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错”3.教育作用（1）基本类型：示警作用和示范作用（2）基本结构①针对不特定的一般人（包括本人和他人）； ②针对已发生之行动（司法，执法和守法的事例）4.预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会任何行为。①相互性：一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测；②针对未发生之行动5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。①针对违法犯罪分子； ②针对已发生的违法犯罪行为（三）法作用的局限性（反对法律万能论）1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的：法的调整范围最小，要求最低4.法律自身条件的制约：（1）存在立法空白和立法漏洞（2）法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾（3）法律的僵化性：法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾（4）法律的模糊性：语言表达力上的局限四、法律规则法律规则的逻辑结构的学说1.“三要素说”：每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构