物管条例诠释.docVIP

1、基本概念世界从法律体系上，主要分为以法德为代表的“大陆法系”和以英美为代表的“英美法系”（也有称“海洋法系”）。大陆法系是“成文法”，就是一切法律要由立法机关（议会、全国人大）制定成条文后，依据立法程序颁布生效;而英美法系是“判例法”，除了立法机关制定的法律外，法官对某个新案件的判例，也可以成为可以参照的法律。简洁说就是法官可以立法。中国属于大陆法系，立法权在全国人大，最高人民法院的司法解释也有法律的效力。而行政法规和部门规章则规定:法人除受到法律的约束外，还要受到政府行政管理部门规章的约束。比如进展商在房屋建设过程中要受到规划部门、建委等多个部门规章的管理;物业管理企业主要受房地局规章的管理和约束。但是行政规章是不具有强制力的，是可以就行政行为提起行政诉讼的。而最终的司法判决是有强制力的裁定。我国《物业管理条例》的立法基础是《物权法》，此部法律还在酝酿起草当中。作为私有物权的房产，一般有两种形式存在:（1） 完全单独拥有全部土地使用权和地面建筑物以及相关设施的独立业主单独拥有权力;其物权的处分，在国家其他法律、法规的约束下，由独立业主“说了算”。（2）共同拥有土地和物业以及相关设施的多个业主共同拥有权力。在一些立法体系中，把这种物权形式称为“建筑物区分全部权”。引用法律专家解释这种全部权形式即为:物业中专有部分的全部权、共用部分的持份权和业主共同利益组织（即业主大会）的成员权。因此，此种物权处分则必需面对多个业主权力划分、行使的问题（据了解，尽管在法律界对这种全部权形式还有各种学术争辩，但是中国的《物权法》中将引用这一物权形式概念。我们最终的行为，都将以成文的法律条文为准。我们不是法律专家，我们只是理解和执行法律的自然人和法人）。2、条例出台及其意义既然《条例》的上位法是《物权法》，那为什么在没有上位法的状况下就出台了下位法呢？依据目前房地产的进展速度，市场、社会不允许再等待了！其实，《条例》的立法工作早在4年前就开头了（《物业管理条例》是1999年3月在深圳成立立法小组，当时，建设部在深圳召开第三次全国物业管理睬议，与会代表当时提出此建议，引起了大家的共鸣，建设部经请示国务院得到批准后成立了立法小组），说明政府有关部门还是看到了社会的进展对法律的需求。改革开放以来，房地产业从政府的管理、实施转向政府依法管理、市场运作，走过了将近20年。特殊是最近几年，物业管理纠纷日益增多，已经进展到影响社会稳定的地步。因此，在没有《物权法》的状况下，将以物权为基础的《物业管理条例》出台，也是不得已而为之。因此，《条例》只能赐予业主“物业管理的权力”（后面具体讲解）。而其他权力，只能在《物权法》中赐予。《条例》（草案）于2002年10月22日授权《法制日报》全文刊登，向社会公开征求意见。这是中国立法历史上第一次“开门立法”的尝试。效果格外好:（1）普法:让百姓关注一部将和自己权力直接相关的法律。到底物业管理目前主要是居住物业的管理，它关乎到“千家万户”的问题，搞不好会引起社会的连锁反应。（2）规范物业管理活动。物业管理是从居住类物业开头，即从房管所改制开头。居住物业从房屋的国家全部，改为个人全部的过程，即是业主变化的过程。原来国家财产的全部者（房产单位）和管理者（房管部门）之间的上下级关系，将因《条例》而被业主和物业管理者之间的托付服务关系所取代。而类似中央电视台大厦在内的各类写字楼的管理，都是由产权人自我管理，自我处分的。无需任何法律调整所谓的“关系”。只需要在管理过程中，对设备设施和政府管理的有关专业项目（如水、电、暖、通、制冷、燃气等等）依照有关行政法规和规定执行即可。《条例》彻底将业主和物业管理者的法律地位明确分别。因此，在写字楼的管理上，《条例》不是滞后的，反而是超前，至少是合适的。到底，现实中越来越多的写字楼已经不属于某一个产权人了。业主和物业管理者之间的关系，必需正视了，《条例》已经为我们的工作打好了法律基础。（3）防止执法困难:无论是专家起草法律，还是议员起草法律都无法平衡各方面的关系。因此，法律在不同人群中就会产生“善法”和“恶法”的理解。而为了维持法律的钢性和权威性，在立法过程中，应尽量使相关各方的利益由他们自己进行妥协，这样形成的法律和制度，是双方乃至各方在现实状况下都认可的，这将促进法律的实施。由于《条例》（草案）是由政府官员、物业管理专业人士（商人）、律师等进行的起草工作，再经过公开征集意见（共收到4000多条意见，《条例》几乎全部进行了改动）。这样出台的法律，就是我们今日看到的，社会没有太多的逆反思想。在我们的制度设计中，各方的妥协结果是制度设计的基础，否则制度无法执行。（4）政府从管制、管理逐步转向指导、服务。《条例》的开门立法，使得政府的开明形象进一步提升，无论是物业管理企业还