民法典担保从属性规则的适用及其限度-高圣平.pdfVIP

法学 Law Science Vol. 464, No.7 （2020 ） 民法典担保从属性规则的适用及其限度 ●高圣平* 【内容摘要】　我国《民法典》上的担保系为保障债权的实现而存在，须从属于其所 担保的主债权。担保权利也就成为依附于主债权的从权利，具有从属性，与所担保的主 债权同其命运和效力。由此，担保的发生以主债权成立为前提，其范围和强度不得大于 或重于主债权，并因主合同之无效而无效，因主债权之转让而转移，因主债权之消灭而消 灭。但为因应社会经济发展，担保从属性规则出现日益缓和的趋势。主债权在担保设立 之时无须特定，但在担保权利可得行使之时，须有主债权的存在，此为将来特定债权作 为担保债权提供了解释前提；最高额担保制度的确立击破了担保权利与具体债权之间的 一一对应关系，使得将来不特定债权作为担保对象成为可能。不具从属性的独立保函亦 成为《民法典》之外的非典型担保交易形式。 【关键词】　担保　从属性　将来债权　独立保函　债务承担　“借新还旧” 就担保合同和主合同之间的关系，立法例上向有从属性和独立性两种安排，前者置重于保全债权 实现的功能，后者则顾及担保权利的流通和投资功能。〔1 〕 从我国《民法典》第 386 条、第 681 条有关 担保物权和保证合同的定义性法条看，《民法典》所称“担保”以保障主债权的实现为目的，忽略了担 保的独立性和流通功能。这一政策选择源于在我国目前特定的社会经济背景下，经济下行的形势使 得保全债权实现的功能被置于优先考虑的位置，金融风险防控在一定程度上需要限制担保的独立性。 由此，担保对于主债权而言也就具有了从属性。 在我国《担保法》第 5 条第 1 款以及《物权法》第 172 条第 1 款的基础上，《民法典》第 388 条第 〔2 〕 1 款和第 682 条第 1 款分别规定“担保合同是主债权债务合同的从合同” 以及“保证合同是主债权 *　作者单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院。本文为中国人民大学科学研究基金（中央高校基 本科研业务费专项资金资助）重大项目“民法典担保法的解释与适用”（项目批准号：20XNL003）的研究成果。 〔1 〕　参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002 年版，第 399-400 页。 〔2 〕　《民法典》第388 条所称“担保合同”限于抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，排除保证合同和人的担保的 其他合同形式。本文在涉及该条所指担保合同时以“物上担保合同”称之；除非特别指明，本文所称“担保合同”系指所有具有担保 功能的合同。 3 法 学 2020 年第 7 期 债务合同的从合同”，将担保合同的从属性定为明文。在解释上，“担保合同从属于主债权债务合同” 〔3 〕 与“保证债权或担保物权从属于主债权” 应属同义，但后者更为严谨。尽管《民法典》将物权变动的 原因和结果相区分，但担保物权的设立仍然以担保合同依法成立为前提，在我国法不承认债权行为和 〔4 〕 物权行为的区分以及物权行为的独立性和无因性的前提之下， 担保合同被认定无效或被撤销，因其 而设立的担保物权亦属无效，即使担保物权已登记且未注销登记，亦无不然。由此可见，《民法典》明 确规定担保合同是从合同，也就表明因物上担保合同所产生的担保物权从属于主债权。〔5 〕 这一担保目的上的从属性又进一步被解释为发生的从属性、范围及强度的从属性、效力的从属 性、处分的从属性以及消灭的从属性。〔6