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代孕协议法律效力研究 摘要：代孕协议的效力认定，在我国学术界和司法界引起了极大的争议。从本质上说，代孕协议系法律行为的一种类别，因而在效力认定上其可适用法律行为的效力理论。传统观点认为，代孕协议因违背行政规章或公序良俗原则而被认定为无效。此观点从表面上看似乎符合法律行为的效力理论，但是从实质而言，却背离了立法的精神要义以及社会的实际情况。事实上，代孕协议不仅符合法律行为中的合法性要件，而且也不违背公序良俗原则的内涵要求。假使对代孕协议的效力予以否认，那么将会给代孕协议的双方当事人带来不可预期的风险。因此，在未来的司法适用以及可能的立法修订中，必须明确承认代孕协议的效力。 关键词：代孕；代孕协议；法律行为；公序良俗；生育权 随着人工辅助生殖技术的不断发展，代孕正成为解决不孕不育问题的技术选择。由于其产生的时间晚于人工授精、试管婴儿①，且涉及的主体多元，因而带来的社会伦理问题与其他人工辅助生殖技术相比更为突出。虽然在我国现有的语境下，代孕是医疗机构禁止实施的技术，但是却不能以此否认其在社会中的客观存在。从某种程度来说，代孕技术在地下市场获得了畸形繁荣。由于法律未对代孕行为予以规制，因此由代孕引发的纠纷层出不穷。从整体上看，代孕纠纷一般集中于代孕子女的亲权确认以及代孕女性的利益维护方面，其产生的根源在于，立法未明确规定代孕协议的效力。 一、代孕协议效力之研究现状概述 作为界定代孕当事人权利义务的依据，代孕协议的签订成为实施代孕的前置性程序。由于立法对代孕协议规制的缺失，致使代孕协议在某种程度上沦为给予代孕当事人心理安慰的一纸空文。这不仅使代孕当事人的利益处于法律保护的真空状态中，而且也给司法适用带来了难以解决的困境。为此，国内外不少学者针对代孕协议的效力进行了专门研究，力求能为上述困境的解决提供方案。在国内的研究中，不少学者认为，代孕协议应被赋予一定的效力，但具体效力的适用方案又有所不同。例如，余艳清在《代孕合同之法律问题探讨》中认为，代孕协议的有效应仅限于完全代孕的情形。吴国平在《“完全代孕”协议的效力及其法律规制》中认为，代孕协议虽为有效，但是其中的亲子关系认定应不依协议实施。而杨彪在《代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律》中则认为，亲子关系等人身关系认定也可依代孕协议执行。肖华林在《代孕合同之法律问题探微》中认为，代孕协议的效力应依具体情形的不同而分别认定。同时，也有部分学者认为，代孕协议不应被赋予效力，例如，梁慧星在《市场经济与公序良俗原则》中认为，代孕协议违反公序良俗，故不应赋予其任何效力。葛飞鹰在《“借腹生子”科技挑战法律与道德》中认为，代孕协议有损人格尊严，将人贬低为物，故其应自始无效。刘长秋在《代孕规制的法律问题研究》中认为，代孕本身不具有合法性的基础，故以此而产生的代孕协议也不应被赋予效力［1-7］。在国外的研究中，代孕协议效力研究主要集中于美国的“M—BABY”案中。不少学者以此认为，代孕协议应被赋予效力。例如，罗克珊在《女权主义的法律冲突》中认为，代孕协议等同于收养协议，既然收养协议有效，那么代孕协议也应具有效力。唐纳森在《怀孕的要素：代孕母亲行为规制》中认为，身份可以依据协议来进行约定，现行立法诸如结婚，无不是通过协议来确定身份，况且代孕协议签订时双方当事人的地位平等，代孕女性并不会被剥削，因此应承认代孕协议的效力。安德里亚在《家庭法和女性权利》中认为，假使否认代孕协议的效力，那么代孕女性将无故为母，这违背了女性的利益。同时，亦有学者认为，代孕协议不应被赋予效力。例如，凯伦和达拉内在《女权主义理论与代孕母亲的实证研究》中认为，代孕协议容易使妇女和儿童沦为商品，因而不应承认其效力［8-11］。总体而言，在国内外现有的研究中，对于代孕协议的效力认定观点各异，分歧较大。现有的研究成果虽然提出了代孕协议效力认定的不同方案，但是在成果中本质研究缺乏，也即鲜有成果从代孕协议的本质研究其效力。故此，本文试图从代孕协议的本质出发，对其效力根源进行挖掘，以求证代孕协议的有效性。 二、代孕协议之本质 代孕协议的签订是实施代孕不可或缺的前提条件，几乎所有的地下代孕机构都要求当事人在实施代孕时签订代孕协议，以避免日后可能产生的纠纷②。然而，由于立法未对代孕协议的效力予以明确规定，因而其在事实上沦为给予当事人心理安慰的一纸空文。从司法实践的案例来看，代孕协议的内容一般集中于委托方与代孕女性权利义务的约定上，其主要目的在于确认代孕子女的亲权以及代孕女性的酬劳，而这本身也是代孕纠纷产生的根源所在③。从表征上来说，代孕协议存在着双方当事人、标的等合同构成要素，因而依传统见解其应被视为合同法上合同的一种类别，对此有学者认为其是委托合同［12-13］抑或是租赁合同［14