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商法总论 2014 期末考试答案重点 2013—2014 学年第二学期 北京大学法学院期末考试一试卷 考试科目：《商法总 任课教师：楼建波论》 考试方式：闭卷 课程性质：本科生专业必修课 答题要求： 1、将答案写在答题纸上，写在试卷上无效，答题纸正面不够能够用反面。 2、试卷已装订稳当，不得打开，不然视为舞弊。 3、考试结束，请将本试卷与答题纸一并上交， 不然没有成绩。 试题：（满分 75 分：25 分 3 = 75 分）请从以下六题中任选三题作答。 答题数超出三题的， 按得分最低的三题计算分数。 ２ 一、 “近代资本主义国家的商法典产生于封建社会末期，是从封建制度以内渐渐形成的，它与本来的 民法根本没相关系。假如把近代民法与近代商法作一比较，就会发现近代商法在前，近代民法在后。从历 史沿革上能够看出，民商分立完整部是历史的原由此不是理论的原由形成的。 ” 联合商法的发展历史说说你对这段话的认识。 答案重点： 这是谢怀轼老师在《外公民商法精要》一书中对民法与商法在法制史上的关系的说明。谢老师对民商分立 的原由做了精粹论述。法国、德国和瑞士民商立法的演进充足证了然谢老师看法的正确性。可是，后进国 家的民法、商法在立法上的关系，如亚洲的日本、韩国、以及中国清末和民国的立法，从某种程度上则包 含了理论上的原由。 1）法公民商分立的形成与现状： 独立于王权的商人习惯法及商事裁判机构的形成。 王权的成功（商事法院的建立及商事条例的宣布） ： 1563 年法国第一建立商事法院，但法院审理案件 时仍合用商事习惯法。 1673 年的 陆上商事条例 与 1681 年的《商事条例》的宣布，使得法国在拟订民法 典前就有了商事立法。 1807 年《商法典》的宣布：拟订《拿破仑民法典》时，考虑到商事法院 200 多年的历史，要把商事法 院完整撤消并入一般法院的难度； 考虑到商事法院所判的案件纯属商人间的案件， 一般法院不必定管得了， 1804 年宣布的《拿破仑法典》没有改变这两个条例。到 1807 年，法国又进一步将这两个条例归并，再加 上一些相关的法律规定，拟订了一部商法典。 法国商法典目前已经支离破裂。 法国 1966 年宣布了 《企业法》，对于企业的规定整个从商法典中消逝。 保险、破产、海商也有了单行法。法国以前考虑将这些分别的条则集中纳入《商法典》 ，但最后仍是放弃 了，因为假如不对现行的各项法律条则进行改正，很多方面的内容（比如：企业与合伙的一般法、工业产权法、金融与证券法等）仍将留在法典之外。 2） 德公民商分立的形成与现状： 商业习惯法的出现：中世纪末德国一些城市（主若是汉堡）出现的商业习惯法。 民法典拟订前的商事立法活动： 1848 年的《德意志一般单据条例》 、1861 年德意志联邦建立后宣布的 《德国一般商法典》 以及 1870 年联邦高等商事法院的建立、 1870 年德意志帝国建立后改 1861 年商法典为 《德意志帝国商法典》 。 民法典与商法典共存场面的形成： 1874 年开始草拟民法典时，有人主张把商法典撤消；但考虑到德意 志帝国的高等商事法院已经建立多年，商法典也已经存在多年，把它完整撤消纳入民法典不论从技术上还 ３ 是人们的习惯上看都有很多不便之处，所以最后仍是把民法典与商法典分开，但把商法典中一些属于私法 的一般原则汲取到民法（如合同制度、代理制度）中来。德国于 1890 年宣布民法典， 1897 年宣布新的商法典，同时于 1900 年 1 月 1 日实行。 德国商法典的作用也日渐式微。德国此刻对于企业的法律主要在《股份企业法》与《有限企业法》中。在德国商法典中，对于企业的规定此刻只存在无穷企业和两合企业的制度。保险、海上运输也由单行法调整。 （3）瑞士民商合一系统的形成 世纪前半期瑞士各邦民法典与商事特别法（主若是单据法）并存。 1874 年瑞士宪法例定联邦有权拟订一致的债务法， 1881 年瑞士经过《债务法典》 ，除规定一般的债权债 务关系外，还包含了单据法和商业登记的规定。 1898 年瑞士宪法受权联邦拟订全联邦一致的民法典， 1907 年瑞士经过一致的民法典， 1912 年实行。 瑞士民法典分为四篇，此中第四篇就是本来的债务法典加上企业法的内容。进而形成瑞士民商合一的系统。 4）韩公民商分立系统的形成。 5）日本民商分立系统的形成。 6）中国清末和民国的民商立法。总结。 二、在波及到融资与担保 （广义的担保）的交易中，一般来说，担保越充足， 融入资本的一方使用资本的自由度越大。联合一般银行贷款、 项目融资，以及财产证券化说说你对此的认识。 答案重点： 这里说的担保应当是广义，即本质上的担保——既包含担保法例定的担保，也包含能够起到“担保作用” 的交易（包含支付结算）安排。 ４ 这类看法有些绝对。