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何海波：行政诉讼撤诉考 目录 一 撤诉审查的规定与现实的反差 二 原告、被告与法院的博弈 三 在地方政府与上级法院之间 四 行政诉讼的协调转向 作为部门法律， 《行政诉讼法》承载了异常厚重的法 治理想，其实施状况是一个倍受关注的问题。早在这部法律 实施初期，龚祥瑞教授就曾对其做过系统的调研，指出它存 在的种种问题。 [1] 美国学者 Kevin O#8217;Brien 等人对 中国农村地区行政诉讼的调查，也为我们描述了一幅黯淡的 图景。 [2] 这些研究主要基于个别访谈和问卷调查，给我们 的印象非常深刻，但它们似乎没有能够从经验上提供全国的 状况。本文将选择撤诉审查这一行政诉讼具体制度为窗口， 运用全国性的统计数字、行政法官所写的文章和报告并结合 个别案例和访谈，展示和分析行政诉讼制度面临的困境，揭 示当前中国行政法治的基本命运。我的结论将印证多数学者 对行政诉讼实施状况的判断，并强调司法独立的缺失是产生 行政诉讼困境的主要原因。 一 撤诉审查制度与现实的落差 （一）用心良苦的法律规定 中国《行政诉讼法》规定，行政案件不适用调解，但原告可 以选择撤诉。只是，原告的撤诉申请必须经过法院审查和批 准。该法第 51 条规定： #8220; 人民法院对行政案件宣告判 决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具 体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法 院裁定。 #8221; 除了该条规定的原告明示申请撤诉的两种 情形外，还有根据原告的行为推定其撤诉的，即《行政诉讼 法》第 48 条规定的 #8220; 经人民法院两次合法传唤，原告 无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉 #8221; 。对此，人 民法院照样可以根据情况裁定准许或者不准许撤诉。在上述 三种情形下， #8220; 人民法院裁定不准许撤诉，如果原告 仍拒不到庭的 #8221; ，可以缺席判决。 [3] 《行政诉讼法》和相关的司法解释都强调，撤诉一律需 经法院裁定准许才能实现。虽然直到 2008 年最高法院发布 《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》 [4] ，原告撤诉的条件 才有明确的规定，但学者和法官始终认为原告撤诉符合一定 条件，法院才能准许。总的来说，法院对原告撤诉申请除了 程序审查， 还要进行实体审查， 包括原告申请撤诉是否自愿， 被诉行政行为或者变更后的行政行为是否合法。 [5] 可见， 法院在行政诉讼中不是一个完全中立、被动的裁判者，而肩 负着纠察违法行为、维护行政法律秩序的职责。相应地，当 事人在诉讼中的处分自愿原则受到了很大限制。如果法院不 准许，不管原告是否愿意撤诉，也不管被告是否同意撤诉， 诉讼都将进行下去。上述规定体现了浓厚的司法职权主义色 彩。 虽然多数学者指出，审查和限制撤诉的目的是双重的，既要 保护公民权利不受行政机关违法行为的损害，又要保护公共 利益不受原告或者被告违法行为的损害；但是，限制撤诉的 主要目的显然是保护原告的利益。由于原告在行政诉讼中势 单力薄，一旦受胁迫而撤诉，行政诉讼就无法进行，行政诉 讼法关于保护原告权利、监督行政行为的立法宗旨就无从谈 起。为此，需要通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告 实力差距，从而保障行政诉讼进行下去。这一制度安排，体 现了在我国行政法治初创的特定情境下，对于原告实际处境 的关怀和对法院职能的期待。一些法律学者和实务专家认为 这是我国行政诉讼制度的 #8220; 特征 #8221; ，并强调行政 诉讼中对撤诉申请的审查应当比民事诉讼更严格。 [6] （二）法律被虚置了 立法要求法院对撤诉申请从严把关，现实中撤诉之多却 超乎预料。从表中看