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【承包和承揽】建设工程施工承包合同本质上是一种承揽合同 【承包和承揽】建立工程施工承包合同本质上是一种承揽合同【承包和承揽】建立工程施工承包合同本质上是一种承揽合同在《中华人民共和国合同法》的《分那么》中，列举了15种合同类型，其他合同类型都是以履约方式划分，唯独“供用电、水、气、热力合同〞和“建立工程合同〞是以特定的标的物来划分。按理说是不能以标的物的不同来划分合同类型的，假如这样划分的话，那么有可能出现造船合同、煤炭购销合同、生活垃圾处理合同、自行车临时存放合同等等，那么合同类型就不止15种或几十种，那要变成几十万种、几百万种了。明显，这样划分是不行能的，也因此，把“供用电、水、气、热力合同〞和“建立工程合同〞作为独立的合同类型也是不合适的。每一类合同都有其共同点，在立法上和合同的订立习惯上都有其全都的根本原那么。例如：假如几个个案都属于《仓储合同》，那么在订立合同时都要符合或商定《合同法》中第381条至第395条的规定内容;假如其中一个个案性质上属于《技术转让合同》，那就要执行第342条至355条了。同理，建立工程施工承包合同也应被划到某一合同类型中去(勘察、设计、监理、材料设备供给等合同此文暂不讨论)，以便参照那一类合同的规定和交易习惯来详细签订合同内容，特殊是合理划分双方的权利义务。那么，它应当划归哪一类里去呢?在《合同法》中可供考虑的有买卖合同、承揽合同和托付合同。承揽合同的标的一般都是详细的“物〞的处理，比方加工、定做、修理、测试、检验等;托付合同的标的一般都是“事务〞的处理。因此，建立工程承包假如在这两者之间选择的话，应属于承揽合同的范畴。那么，我们就要再来分析，它究竟应归类到买卖合同中去还是应归类到承揽合同中去。《合同法》中对买卖合同的定义是：“买卖合同是出卖人转移标的物的全部权与买受人，买受人支付价款的合同。〞依据定义和习惯性的理解，对出卖人来讲，买卖合同的标的物是“成品〞，一次性卖出，卖出后除了售后效劳外不再负责对产品的进一步“加工〞。比方电视机，电视机厂全面负责完全的生产制造过程，制成成品、完成包装后才预备出售，售出之后除了可能的安装、调试、修理即售后效劳外，不会再有进一步的再加工。另外一般状况下在卖出之前买卖的产品不具有明确、详细、唯一的买受人，电视机不肯定让谁家买去，也因此它有批量生产、广泛适用的特点，也有是否能卖出的不确定性——这种不确定性是出卖人担当的市场风险。依据我的理解，我国过去是把建立工程工程当作一个具体的产品来认识的，雇主(employer)原来是向承包商(contractor)购置建筑物这个成品，由于建立过程比拟长、投资比拟大、中间环节和隐藏工程比拟多等，才出现了雇主对过程的管理和中间验收、进度付款。假如这样理解的话，建立工程施工承包合同就是一个买卖合同，买卖合同具有一次性交付成品且一手交钱一手交货的习惯做法和道理，那么，雇主在工程开工验收合格后再一次性支付工程价款就是合理的，他假如在开工前支付预付款、施工过程中支付进度款就成了对承包商的“恩惠〞或“照看〞了。于是，雇主是否支付和支付多少预付款、进度款都是雇主的自由，在道理上承包商是无权要求的。我在过去就是这样的理解，也因此在付款上对承包商特别苛刻且理直气壮。那么对于承包商来讲是这样的吗?他是在凭自己对市场的认识、预报来批量生产建筑物的吗?他在生产时不能确定详细的买受人吗?他是产品的全过程设计、加工、组装、施工、包装者吗?从理论来看明显不是。他不负责土地问题，不负责主要设计问题，也不去做详细建筑物产品的市场调研、市场营销，他只是依据雇主的要求在雇主的地盘上负责按照雇主供应的蓝图运用自己的人工、机械设备、工具等将建筑材料“加工〞成完好的建筑物(building)，假如没有特定雇主的需要，承包商不会做任何工作，不会从事任何生产。从这些特征来看，建立工程施工承包合同就是一种特地针对建筑物的承揽合同。《合同法》中给出的承揽合同的定义是：“承揽合同是承揽人根据定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付酬劳的合同。〞依据承揽合同的定义，建立工程施工承包合同中雇主对应定做人、承包商对应承揽人是严丝合缝的。在承揽合同中，定做人担当市场营销风险、设计错误风险、资金筹集风险等，而承揽人那么担当加工质量、工期及自己选购的材料质量的风险。对应于建立工程施工承包合同，承包商(承揽人)是不应担当资金筹集的责任的，也不会担当资金筹集的风险，他在依据定做人的要求完成承揽任务时，要理所应当的获得承揽费用和利润。也由于承揽人(承包商)按道理讲只需付出自己的机具设备、劳务与管理而不该负责筹集购置永久工程上的材料设备的资金的任务，那么，从“公正〞原那么动身，他就有权利得到发动预付款、材料设备预付款和进度款，即从道理上来讲这些过程付款是