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论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则 论建立工程中非法转包的认定及法律处理原那么本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法理论中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原那么等几个方面进展争论来尝试对上述问题进展分析。一、转包的定义及法律特征〔一〕转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建立部1992年颁发的建施〔1992〕第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建立工程工程。前款所称倒手转包，是指将建立工程转包给其他单位承包，只收取管理费，不派工程管理班子对建立工程进展管理，不担当技术经济责任的行为。〞这里的倒手转包就是建立工程实务中的转包行为。1998年公布施行的《建筑法》其次十八条规定：“制止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给别人，制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。〞1999年公布施行的《合同法》其次百七十二条其次款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律制止的两种转包行为。依据《建筑法》制定的《建立工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的根底上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院公布施行的《建立工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给别人承包的行为。〞因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。〔二〕转包的法律特征及本质属性1．转包的法律特征依据转包的概念并结合建立部体改法规司1996年颁发的〔96〕建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有以下法律特征：〔1〕转包人不履行建立工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立工程经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建立进展管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建立工程合同中应由承包人〔转包人〕履行的全部义务。〔2〕转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系〔原合同指发包人或总包人与转包人之间的建立工程合同，下同〕。转包后，转包人不履行原合同商定的全部建立工程任务，全部的建立工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。〔3〕转包人对转承包人的履行行为担当连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建立工程的质量、工期、平安对原合同发包人担当责任。同时，转包人也应根据原合同就建立工程的质量、工期、平安对原合同发包人担当责任。这里要特殊指出的是，根据法律规定，担当连带责任必需有法律定规定或合同的商定，《建筑法》第六十七条其次款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与承受转包或者分包的单位担当连带赔偿责任。〞因此转包人与转承包人应就建立工程的质量对原合同发包人担当连带责任。2．转包的本质属性要分析转包的本质属性，首先要搞清晰两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？其次，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，假如不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？有观点认为，转包的状况下，转包人退出原合同关系，转承包人获得了原合同中转包人的当事人地位。笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》其次百七十条、《建筑法》其次十八条及建立部公布施行的《建立工程质量管理条例》均制止转包行为，即转包为我国法律法规所制止，转包因违背法律、法规的强迫性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的状况下，无论转包人是否获得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进展的合同转让却是合法有效的，只要转让方获得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中