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背靠背的条款论分包合同 论分包合同“背靠背〞条款及其法律风险防范(2008-11-22 22:02:05)分类：建立工程标签：分包:显峰叶万和〔cacem〕来源:工程管理者联盟所谓分包合同的“背靠背〞条款〔pay when paid〕，是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依旧严峻，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背〞条款作为向其分包商〔从广义上讲，总承包商的供给商也可纳入分包商范畴。在本文中，如无特殊说明，分包商均指广义概念〕转移业主拖欠风险的重要手段。但是，由于“背靠背〞条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清楚的认识，因此，随着有关“背靠背〞条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在理论应用中的一些问题进展深化剖析，从而关心广阔市场主体正确的认识和防范“背靠背〞条款的风险。“背靠背〞条款的根本内容及其法律关系“背靠背〞条款的根本内容。我国现行的《建立工程施工专业分包合同〔示范文本〕》〔GF-2003-0213〕第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应局部价款无任何连带关系。〞由此可见，我国建立行政主管部门并不提倡“背靠背〞条款。相比之下，《FIDIC 土木工程施工分包合同条件》〔第1版1994年，以下简称FIDIC分包合同条件〕第16.3款，那么规定了较为标准的“背靠背〞条款：在以下状况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或局部金额：……〔c〕月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；〔d〕总承包商已根据主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；〔e〕分包商与总承包商之间和〔或〕总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争吵。……同时，FIDIC分包合同条件还规定，假如总承包商扣发或缓发任何款项，应准时〔但不迟于商定的付款期限〕将扣发或缓发的理由通知分包商。尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背〞条款被国内一些总承包商所借鉴用法，但大多数“背靠背〞条款仍较为概括，除表达“业主付款后总承包商才付款〞的内容之外，对总承包商自身应当慎重并合理运用该条款、应当准时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。“背靠背〞条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对标准的“背靠背〞条款，还是经简化的“背靠背〞条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的根底之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人〔如图1所示〕。因此，含有“背靠背〞条款的分包合同与一般的分包合同在根底法律关系方面，并无本质性区分。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付〞形式。图1：“总包支付〞形式下分包工程支付关系示意“背靠背〞条款的合法性及合理性分析“背靠背〞条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背〞的条款虽然不尽一样，但总的来讲是持否认或严格限制看法的。例如，在英国，1996年通过的《住宅答应、建筑和重建法》明令制止“背靠背〞条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于爱护分包商的权利；而在新西兰，那么对“背靠背〞条款的措辞提出了非常严格的要求〔新西兰司法判例认为pay if paid与pay when paid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。〕。我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的缘由造成违约的，应当向对方担当违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，按照法律规定或者根据商定解决。〞因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主〔分包合同的第三人〕的拖欠，而导致其对分包商〔分包合同另一方当事人〕的拖欠，明显是要担当违约责任的。但是，包含有“背靠背〞条款的分包合同的特别之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以商定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效〞。由此可见，设定“背靠背〞条款是有法律根据的。我国的《建立工程施工专业分包合同〔示范文本〕》虽然在肯定程度上表达了我国建立行政主管部门对“背靠背〞条款的否认看法，但是，由于该示范文本并不具有强迫性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背〞条款的法律制止性规定。虽然我国目前对“背靠背〞条款尚无制止性规定，并且相应的司法理论也并不成