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PAGE 1 PAGE 1 酒店厨房承包合同性质辨析 【案情】  原告盛某诉称：20XX年2月22日，原、被告签定一份后厨承包合同，双方就此建立劳动关系，20XX年3月31日被告通知原告更换后厨人员，4月1日后厨人员停止上班，劳动合同就此终止，因被告的行为违反合同商定，原告向Y市Z区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以双方系劳务承包关系，不属劳动仲裁范围打算不予受理，原告遂起诉来院，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。  被告某酒店辩称：原、被告之间未建立劳动关系，原告未在劳动仲裁打算书规定的期间起诉，故原告无权提起劳动争议之诉；从实体上，原、被告之间未建立劳动关系，原告无权依劳动法和劳动合同法主见加班费，原告主动提出解除后厨承包合同，其无权主见违约金，被告与原告己结清各种费用，不欠原告的押金和住宿补助，故原告的诉讼恳求，无事实依据，应予驳回。  【审判】  法院认为：原告盛某与被告某酒店双方签订的合同虽名为承包合同，但原告应聘到被告处工作，依据《劳动合同法》第七条及第十五条的规定，双方当事人签订的合同应属于劳动合同，而非通常意义上的承包合同。且，被告于20XX年11月作出的关于《20XX年10月31日之前餐饮后堂工资发放方法》也明确载明给原告发放的是工资，且从被告制作的财务凭证上也反映出原告是以工资形式领取的报酬。因而，原、被告之间形成的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。故被告辩称本案是劳务关系，本院不予接受，遂判决支持了原告恳求。  【评析】  为了削减成本，规避用工风险，许多酒店实行大厨承包制，即把厨房包给大厨。厨房的厨师、面案、菜墩、人员由大厨招聘。厨房原材料的选购、菜谱的制定、烹调的加工、厨房的收支等全部由大厨负责。酒店不与厨房工作人员签订劳动合同，仅与大厨签订承包协议，由大厨对厨房工作人员进行收入安排，酒店不负责办理厨房工作人员的社会保险等。这样，一旦发生纠纷后，一方往往以事实劳动关系为由主见加班费等。  一、劳务合同关系与劳动合同关系之区分  劳务关系是劳动者与用工者依据口头或书面商定，由劳动者供应一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动者、用工者均是公平主体，劳务关系、劳务合同是一种通俗称呼，属于劳务承包情形的劳务合同，可归属法定“承揽合同”，属于劳务人员输出情形的劳务合同，可归属法定的“租赁合同”。劳务合同不同劳动合同，没有固定格式，必备条款，其内容可依照《合同法》第12条之规定，由当事人依据详细状况自主选择条款，详细商定。劳务关系具有以下特点：1、双方当事人地位公平，在人身上不具有隶属关系；2、工作风险一般由劳务者自行担当；3、基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。  劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下供应有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从狭义上讲，劳动关系就是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确定的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。主要有以下特征：1、劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有直接的联系；2、劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是供应生产资料的劳动者所在单位；3、劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。