新版建设工程施工合同司法解释的理解和适用.docx

建设工程施工合同司法解释的理解和适用 第一条 ［建设工程施工合同无效的情形］ 建设工程施工合同具有下列 情形之一的， 应当根据《合同法》第五十二条第 （五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【条文主旨】本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业 资质或者超越资质等级的承揽工程的； 二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的； 三是建设工程必须进行招标而未招 标或者中标无效的。前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件， 对承包人的主体资格作出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工 企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力， 故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。 【理解与适用】 一、起草背景 由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法规范的强制性规定多达 60 多种。是否所有违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应当依据《民法通则》及《合同法》的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。从人民法院审结的案例中发现，各地人民法院对于此类问题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现 象的发生，一方面使人民法院的审判工作产生困扰， 另一方面不利于贯彻《合同法》尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合 同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平息社会矛盾的效果。因此，本司法解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有利于指导人民法院对于建设工程施工合同效力的认定，保证人民法院公正、高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。 二、本条规定的理论依据及实践基础 本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但 因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益， 因此应被确认为无效。①无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反 法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另 一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直 接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般 行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时， 行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任， 不直接规 定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是 通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。 这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行 政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制， 行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政法规 范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。台湾学者主张把强行法规范进行区分。台湾学者认为，强行法规范可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。台湾地区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断