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备忘录的法律性质与效力刍议 备忘录的法律性质与效力刍议隋淑静北京市德恒〔深圳〕律师事务所在国际事务处理中，备忘录是用法频率颇高的一类文书，常见如谅解备忘录、合作备忘录等。在商业贸易领域，以备忘录形式签署的文件也不鲜见。然而，备忘录的法律性质与效力如何，在用法中应留意哪些问题，那么较少关注与争论。本文试分析之，以作引玉之砖。一、备忘录的涵义与类型关于备忘录的涵义与分类，主要有以下观点：〔一〕按其内容，备忘录可分为四种类型早在1983年，有讨论者提出：备忘录的性质，顾名思义，乃记录彼此会谈的内容与结果，以备将来查考。一般在法律上没有拘谨力，但在实际用法上，也有四种状况：一为记录性的〔Minutes〕；二为确认性的〔Confirmatory of Memorandum〕；三为理解性的〔Memorandum of Understanding〕；四为外交文件及其他。记录性的备忘录，是将会谈的题目、争议或合作的解决方法、共同点、分歧点、彼此提出的看法要点、实事求是地记录下来。确认性的备忘录，是将会谈的题目，争论的问题与解决方法，彼此同意照办的详细条款，记录下来并加以确认, 本质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。理解性的备忘录，将会谈的结果写成记录，说明彼此对某一问题已获得某种程度的理解与谅解并加以阐释,以备作为将来或许要进一步会谈的依据与参考。有时也可作为会谈友好地圆满完毕的记录文件。作为国家与国家之间往来的外交文件，备忘录的内容为说明一国政府对于某一大事或问题的立场或进展辩驳，或者在外交会谈后所制作的记录。西方国家的总统或政府部门也向议会〔立法机构〕递送备忘录，发表自己的论点与主见；有些国家的政府部门或社会团体有时也用备忘录方式声明自己对某一问题的看法。但这些备忘录都是单方面制作的文件，在法律上不能约束任何人。而对外经济贸易上的备忘录是经过双方当事人签字同意的, 故二者性质有所不同，至于是否在法律上有拘谨力，还是要看内容本质。〔二〕外交及商业领域的运用：谅解备忘录与合作备忘录在国际事务处理中广泛存在着这样的文件，即参与方只是说明就其关系的某一方面达成谅解，而不是创设一项权利义务关系。这些无法律约束力的协议通常被称为“MOU〞，即谅解备忘录的简称，或被描绘为“君子协定〞，“无法律约束力的协议〞，“事实性协议〞或是“非法律协议〞。合作备忘录，是指在外交理论中国家间或外交代表机关之间用法的外交文书，事实上是一种口头通知或谈话记录。用于说明某一问题在事实上或法律方面的详情，或明确外交会谈中的谈话内容；陈述、补充自己的观点、或反对对方的观点。交涉中为使对便利于记忆谈话内容或避开误会，既可将谈话内容预先预备妥当，谈后面交对方，也可在事后送交。可作为照会的附件，也可单独用法，其严肃性仅次于照会。二、备忘录的法律性质有学者认为，建议书、协商记录或会议纪要、谅解备忘录、协议要点等形式的文件，属于意向书性质。然而理论中，内容为建议、协商记录或会议纪要、协议要点等文件，亦常冠以“备忘录〞之名。笔者认为，备忘录与意向书均不属定义严格的法律概念。备忘录属于何种法律性质，取决于备忘录的内容与形式，而不是由其名称打算。备忘录的性质，通常可归纳为以下三种情形：其一，如备忘录内容是记录或确认协商过程的相关事实，当备忘录具有证据的形式要件，符合证据的真实性、关联性与证明力要求，那么该备忘录具有证据性质。其二，如备忘录表达签署各方的全都意思，且各方明确表示受其意思约束，同意创设法律上的权利义务关系，那么一旦备忘录符合合同的生效条件，就可认定备忘录具有合同性质。其三，如备忘录内容说明，各方签署备忘录的目的不是创设法律上的权利义务关系，那么备忘录既不属于证据、也不属于合同，仅属旨在互相沟通的意思表达，不产生要求各方信守承诺的法律后果。三、备忘录的法律效力笔者曾承办过一起由国际经济贸易仲裁委员会受理的合资合同纠纷案件，合资双方商定分别出资成立新公司，在启动办理新公司工商登记后、完成设立登记前，合资双方就“试运营〞期间的运营管理签署了只有三条简洁内容的“备忘录〞。后双方在实际运营管理中产生难以弥合的分歧，合作关系终止。该案审理中，备忘录是否具有法律效力是双方争议的焦点问题之一。毫无疑问，关于备忘录是否具有法律效力，必需以详细案件的事实和证据为根底，而不能将备忘录从全案事实中剥离出来进展抽象的学术争论。笔者认为，备忘录的效力与其法律性质严密相关。首先，如备忘录的内容记载了当事人的陈述或事实，使备忘录具有证据属性时，备忘录具有证据效力，即可以证明待证事实的真实性，与待证事实具有关联性，对待证事实具有证明力。其次，如依据备忘录的内容推断其具有合同性质，那么应依据现行法中的合同效力标准，推断“备忘录〞是否成立及有效。学者讨论认为，