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公私合作下行政法机制的组建 一、公私合作背景下行政法体系的冲击 行政法的体系区分为“总论”与“各论”。由于中国的行政法研究主要集中在行政法总论,已有的行政法教科书中,基本上仅包括行政法总论的内容,行政法体系也主要反映在行政法总论上,因此笔者的探讨主要集中在行政法总论上。一般认为“总论”体系应包括基本原理原则、行政组织、行政行为及行政责任四大部分。笔者拟从行政法“总论”四大部分探讨公私合作背景下行政法体系面临的冲击与作出的回应。(一)行政法基本原则的冲击――合作原则的兴起 行政法诞生于自由法治国家,实行严格的依法行政,其基本内涵就是为了保障公民的权益和公共利益,要求一切国家作用应具有合法性,应当服从法。这个时期,政府充当“守夜人”的角色,其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略。行政权力被严格束缚在法定范围之内,“无法律无行政”,行政法确立了依法行政的原则。由于各国的政治体制、法律传统、历史文化传统等因素的差异,各国的依法行政内涵也有所差异。在大陆法系德国行政法学创始人奥托?麦耶(OttoMayer)认为,依法行政原则包括以下三项原则:一是法律才具有规范创设力,即行政机关制定的行政规范必须根源于法律,由法律创设,实行法律统治;二是法律优位,即法律对行政具有支配作用,行政必须从属于法律;三是法律保留,即行政行为不能对他人的基本权利进行限制,只能由法律进行限制规定。多数学者则认为依法行政原则包括两项内容,即法律优位原则和法律保留原则。法律优先原则要求公行政受现行有效法律之拘束,不得采取违反法律之措施。对现行有效之法律,公行政必须予以适用(适用之强制),且应遵循法律规定,正确适用,不得偏离(偏离之禁止)。法律保留原则的是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定,或者必须在法律有明确授权的情况下,才能由行政机关作出规定。[在法国,依法行政主要体现为行政法治,行政法治包含 3 项内容:第一,行政行为必须有法律依据。第二,行政行为必须符合法律。第三,行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。在英美法系,由于没有划分公私法的传统,政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系,原则上受同一法律――“普通法”的调整。在英国,普通法的法治原理支配行政法基本原则的发展,越权无效原则、合理性原则与自然公正(程序公正)原则已构成英国行政法的三项基本原则。美国行政法在发展过程中,宪法原则的“正当法律程序”促使形成了美国行政法上的“正当法律程序”原则,即行政性正当程序原则,并经进一步发展而形成美国行政法上另一基本原则即行政公开原则。在我国,依法行政的要求是:(1)行政机关进行一切活动必须根据法律的授权。(2)行政行为的内容必须符合法律,不能与法律相抵触。(3)行政行为必须按照法定程序进行。依法行政的核心是行政机关必须依法行使行政权,即行政机关依法作出行政行为。它不需要相对人配合与合作,相对人更多的是遵守和服从。公私合作背景下,伴随着行政事务的日益扩大,为达到行政目的,完成行政事务,就存在着使用多种多样的行政手段的必要。行政部门必须在行政责任与程序责任之范围内,尽量与当事人展开合作、协调、沟通;早先居核心地位之行政处分,已经丧失其作为对个案加以决定之行政行为形式之功能,取而代之的则是行政契约。契约行政因其手段的灵活性和调节方式的适度弹性,能促进行政主体和相对一方的合意、沟通与合作而被广泛运用。契约是行政机关和相对人合意方式创设行政法权利义务,这给传统的依法行政理念带来了巨大的挑战,传统行政法治更多注重的是法治的形式,主要强调政府依法行政,而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容。严格形式主义的依法行政的理念已不适应现代民主行政、合作行政的发展需要,公私合作行政成为当代行政发展的新亮点。 公私合作行政更多的是强调国家―私人部门―公民之间的合作,合作成为行政法的核心理念。行政机关为了完成行政任务,与相对人沟通、协商,依赖相对人的力量合作完成行政任务。合作行政的本质是既要克服“市场失灵”的缺点,又要避免“政府失灵”弱点,充分发挥以行政机关为代表的公部门与私人部门的各自禀赋优势,在完成行政任务过程中合作。行政机关和相对人之间不仅是命令与服从的关系,而且更多是合作关系,合作行政已成为继秩序行政、给付行政之后行政法的重要内容。合作是合作行政的本质特征和基本原则,伴随合作行政的深入发展,合作原则也必将演变成行政法的基本原则之一。(二)行政组织法的冲击――私人行政组织的产生 行政法创立时期,秩序行政是行政法的核心内容,行政任务狭小,执行行政任务的主体原则上局限于行政机关和法律授权的公务组织。随着现代行政的发展,行政不再局限于秩序行政,给付行政成为行政法的核心内容之一。“行政实践表明守护性国家已经向创造性国家转变,主要原因是安全的特殊重要性,为此国家应当满足人民