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再担保法律探讨 作者：侯亮 随着我国经济的迅猛发展，中小企业在经济贡献中的比例逐 渐增加，但由于中小企业规模较小，往往没有足够的资产向银行 提供担保，导致中小企业向银行直接融资困难重重。相伴而生， 直接面向中小企业，志在解决中小企业融资难、贷款难的信用担 保机构应运而生。 我国的中小企业信用担保实践始于 1992 年，代表者是重庆 的私营中小企业互助担保基金会以及上海的工商联企业互助担 保基金会和广东的地方性商业担保公司。 1999 年 6 月 14 日，国 家经贸委发布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意 见》，以贯彻政府扶持中小企业发展政策意图为宗旨的中小企业 信用担保体系正式启动。 2000 年 8 月 24 日，国务院办公厅印发 《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，我国中小企 业信用担保体系开始进入制度建设阶段。随着规范担保行为的法 律、法规的逐步完善及信用担保体系的逐步建立，信用担保机构 在解决中小企业融资难，扶持中小企业发展中的作用也日益明 显。 融资性担保机构的主营业务为融资性信用担保。融资性信用 担保是指企业在向银行融通资金过程中，根据合同约定，由依法 设立的担保机构以保证的方式为债务人提供担保，在债务人不能 依约履行债务时，由担保机构承担合同约定的偿还责任，从而保 障银行债权实现的一种金融支持方式。由于融资性担保机构的设 立及经营有严格的要求，如注册资本必须为货币实缴资本，应当 有严格的风险防控制度、财务制度，必须提取相对于其他法人实 体无需提取的未到期责任准备金及担保赔偿准备金等，一般信用 较高，代偿能力较强，因此，中小企业在融资过程中，通过融资 性担保机构向金融机构提供担保的行为，可以达到为增加企业信 用，从而获得金融机构的融资贷款。 融资性担保机构的设立及经营虽然有严格的要求，但由于我 国在法律层面上还没有规范融资性担保机构的法律，全国也没有 统一的监管机构，同时由于各地经济发展水平不一，经济环境不 同，各级政府对融资性担保机构的重视程度不同，导致融资性担 保机构良莠不齐。虽然经过多年的发展，融资性担保机构已经普 遍出现，但综合性的，资本实力雄厚的的担保公司并不多，大多 为注册资本金较少，规模较小的地区性担保公司，而这些担保公 司由于注册资本金的限制，担保放大倍数很低，无法充分发挥撬 动地方中小企业经济发展的杠杆作用，而作为与融资性担保机构 联系最为紧密的金融机构，由于信贷市场仍然处于卖方市场及银 行风险控制和风险分担原因，银行 惜贷现象仍然严重，这就导致 广大的中小型担保机构迫切需要通过一种能够提升自身信用，扩 大资本金放大倍数的方式，因此，通过借鉴 再保险 及国外的先进 担保制度，再担保制度在我国首先被提出。通过再担保，对于中 小担保机构，可以强化保证方式帮助其提升信用放大能力（放大 倍数），可以风险分担方式帮助其减轻保证责任压力 （分担比例） ， 可以业务支持方式帮助其实现专业担保经营；可以信息共享方式 增进其与协作银行的合作，从而大幅提升担保机构的担保能力， 担保机构的杠杆作用也可以充分的发挥。 一、通过担保、反担保谈及再担保 担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第 三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。在市场 经济下，交易安全是交易主体进行交易首先考虑的因素，因此， 通过在交易过程中设立担保，在债务人不履行债务或不能履行债 务的时候，债权人可以通过担保防止债权遭受损失，从而达到维 护交易安全，促进经济发展的目的。担保具有如下法律特征： 1、从属性。所谓担保的从属性是指担保从属于主债，即担 保的成立、变更和终止均依附于主债。如果没有主债务，担保不 可能发生；如果主合同债权转移给第三人，担保权也转移给第三 人，主债务变更的，一经担保人同意，即对担保人发生效力；主 合同的效力影响担保的效力。 2、担保具有自愿性。所谓自愿性是指担保在大多数情况下 依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意成立，只有少数情 况下依据法律规定而成立。债的关系成立后，担保是否设立、形 式如何、担保人是否愿意提供担保等，都由担保人、债权人、债 务人平等协商，自愿决定，订立担保合同。如果担保人被欺骗、 强迫提供担保，担保合同无效。 3、担保责任的承担具有或然性。所谓或然性是指担保合同 成立后，担保人最终是否承担担保责任具有不确定性。只有主合 同债务人不履行、不完全履行或不适当履行义务时，债权人在担 保有效期内主动请求担保人履行担保义务的，担保人才承担担保 责任。如果主合同债务人已经履行、正在履行或有不履行的合法 抗辩理由，或者债权人不主动行使担保请求权或不是在担保期间 提出请求权的，担保人就不负担保责任。 4、担保具有财产权性。所谓财产权性是指担保权本质上是 一种财产权，反映的是财产权关