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理论法前沿 法律概念的形成思维 毋国平 摘要：法律概念乃法律实践得以进行的重要思维工具之一。实践者以事实类型化为前 提，至少可形成抽象概念及非抽象概念两类法律概念。前者基于形式理性主义传统，以有限、 封闭且确定的内涵指称事物类别；后者则属于对此种形成思维之各种突破的结果。不论何者, 实践者必须避免无助于概念形成的事实类型化方式，且应遵循必要性和准确性之要求。 中图分类号：DFO 中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1673-8330 (2017) 05 -0124-15 法律概念乃对相关事实进行指称或界定所形成之语词，是思维有效运作不可或缺的工具，法律 实践一立法、司法及法学之总称一亦在概念形式中进行。通常，实践者主要通过形成特征对对 象事实进行界定。首先应提醒者，此处的“概念”非仅指严格逻辑意义上的抽象概念，“特征”也 因此非仅与“内涵”联系在一起。①此外，还需对“形成方式”这一语词进行限定。若从宽泛意义 “充盈”，基于此种作用，后者似属“特上而言，相关法律概念的特征往往借助法律适用方法得以 征形成”乃至“概念形成”之方式。但显然，也可从另一角度来对“概念形成”进行说明：即此 等特征如何被表述及关联，并形成怎样的法律概念。只要基于特征形成法律概念，便须对此进行考 虑，而它与法律适用方法所关涉者并不完全相同。故笔者所言之“形成方式”主要指此等纳入界 定之各个特征的关联方式，而无涉于法律适用方法。这一限定也可使我们在讨论时，合理忽视掉不 同法律实践的差别，而专注于法律概念自身的“形成方式”之上。 “充盈”，基于此种作用，后者似属“特 基于上述范围限定，笔者尝试对法律概念之形成方式进行说明。首先说明法律概念之形成应以 事实类型化为前提，并受到必要之法律观念的制约。以此为基础，分别说明抽象概念与非抽象概念 的特征形成，此乃本文之核心。最后，分析法律概念之形成应受到的合理限制。 一、法律概念的形成前提 (-)作为准备阶段的事实类型化 实践者一开始所能初步直观的，是在细节上千差万别的个别存在。为了形成法律概念，他必须 被一定意义的“生活类型”②所引导。据此，他便可能先要尝试事实类型化的工作。关于类型化在 ［作者简介］毋国平，山西大学法学院讲师。 ［德］考夫曼：《类推与事物本质》.吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第69页。 林立：《法学方法论与德沃金》，学林文化事业有限公司2002年版，第115页。 法律实践中的重要性，研究者早有说明，③笔者主要从法律概念形成的角度予以分析。 事实类型化意指，将若干具有某些共同之点的个别事实归入一类，以作为法律分析的事实基 础。也可以说，该类型化乃具体个别之实存与更抽象实存之间的过渡思维。④就立法而言，它则是 规范制定的预备阶段。事实类型化作为概念形成的前提，其主要作用在于为形成必需之相关“特 征”做准备。换言之，把若干个别事实归入一类时所依据的“共同之点”，便可能成为被撷取之特 征的部分源泉与雏形。基于此种类型化方式对于概念建构所具有的积极意义，可暂称之为“建构 式的类型化二与其相对，后文将对实践中另一种类型化方式的利弊进行分析。 尽管有时事实类型化与概念形成的界限较为模糊，但两者在抽象性及思维精确性的程度上可能 有所差异。就前者而言，实践者更多地是为了先获得对拟调整领域的整体概观和了解；尽管其间也 含有抽象的成分，但其通过直观得到的“共同之点”可能较为简略、粗糙，不能达到形成概念所 需的标准。就后者而言，可能需要更高的抽象性、精确性及简洁性。比如，实践者可能依据外部观 察，形成“离婚时双方就直接分割现有财产达成协议”与“双方约定一方对另一方给予其他金钱 补偿”两个事实类型。但是，能否将二者皆称为离婚“财产分割”协议或作为其内容，并作一致 性的调整，却有赖于对“分割”与“补偿”更为精确的界定，⑤比如分析其对象的差异。 在社会学上，事实类型化的成果或可建构成类型。⑥应注意者，在法律概念理论中，亦有关于 “类型”之主张，并与“抽象概念”相对。前者之主张间或与社会学上的“类型”不无关系。但 是，此处所言之类型化，是就抽象概念乃至所有法律概念形成之前阶段的角度而言，并非主张此种 方法之运用就只能形成法律上的类型。我们随后可以看到，即使主张“类型”这一法律概念的研 究者，也从未否定从类型中发展出抽象概念的可能性。 （-）必要的法律观念 上述事实类型化及概念形成尚需以必要的特定法律观念作为基础，后者包括：其一，实质性的 评价观点，它们决定从何种价值角度对事实进行归类，并进行概念形成；其二，形式性的概念范 畴，据此，类型化及概念形成能以法律要求的形式进行，而不至陷入偏离。 评价观点 评价观点意指借助法律概念及规范体系之作用，所欲达致的非技术性之实质目的。有研究者指 出，如各得其所、黄金规则、