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谈TRIPS协议第45条肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则 蒋志培 上传时间:2003-6-20 知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是 知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损割赔偿的核心是对造成知识产权损害的 行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害 的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责 任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。“一定的归责 原则直接体现了统治阶级对侵权立法的政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”（注： 王利明，《民法·侵权行为法》第81页，中国人民大学出版社。） 由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性，这就要求我们在研究知识产权侵权 归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及知识产权的国际公约、 条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议 等，则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。 我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作，其中重要一环是在知识产权保护上， 应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。 因此，与贸易有关的知识产权协议的具体规范即对我国知识产权立法、司法以及行政执法都 会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中又专条（第45条） 规定了知识产权的损害赔偿（注：本文引用、探讨TRIPS 协议条文主要引用郑成思同志译 本。）。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我 国知识产权法的相同问题，具有特殊重要的作用。 与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款，第1款规定“司法部门应有权责令侵权 者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的 损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应 有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即 使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部 门，责令返还其所得利润或／和支付预先确定的损害赔偿费。” 根据该条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时， 知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不 法行为时，主观上处于两种状态，一种是“明知故犯”，知道必然或者可能发生侵权后果而 仍旧实施，其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度；第二种是“疏忽”或者“懈 怠”，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然已经预见 到了，但轻信可以避免。明知故犯，当属主观上的故意，对此，人们一般争论不大。但对“应 当知道”，能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠，且当属主观上的过失，人们的 意见可能就不会完全一致。 笔者认为，行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”，其基本含义有四：1.行为人应 当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；2.行为人有义务、有责任 1 知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；3.行为人对其行 为结果的一种认识能力，这种认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；4.行为人虽然可 能以“不明知”抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反应注意义务的事实能够依证据确认。 应当指出，此种“应当知道”，与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同， 虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定，但前者是从行为人的注意义务入手，找出行为人 主观上的疏忽或懈怠；后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。 行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括 行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专 长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行业要求、法律、法规及其 规章制度等规定的应尽义务等。 总之，TRIPS协议第45条第1款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为 人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故