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成都精英律师团 都燕果律师 公司设立不能发起人承担连带责任 【概念简介】 公司设立不能，是指在公司设立过程中，由于资本没有筹足、没有达到我国 法律规定的成立要件等一系列实质或程序上的原因，导致公司登记管理机构拒绝 了公司的设立申请。在实践中，公司设立不能将给发起人带来许多潜在的法律风 险。 【基本案情】 2010 年6 月，甲与其他三家国内企业共同筹建乙公司。资本总额确定为2000 万元，四家发起企业认购其中的1300 万元股份，其余700 万元向社会公开募集 股份。同年10 月，发起企业认足了1300 万元股份，其出资方式中的厂房需要装 修，因此，由发起人的成立的筹建机构向某公司购买了一批装修材料，货款总计 人民币89 万元。双方商定乙公司一经成立就立即一次性向某公司付清货款。各 项准备工作完成后，经国务院证券监督管理机构的批准，乙公司等四家发起企业 在当地进行了公开募集股份。但募股期限过后，仅仅募集到580 万元，因此公司 无法成立。某公司向四家发起企业要求支付货款，发起企业间相互推诿，拒付货 款。某公司向法院提起诉讼，最后以所有发起人之间对设立行为所产生债务和费 用清偿负连带责任了结诉讼。 【律师意见】 从上面的案例进行分析，公司的设立是一个过程，在公司的设立过程中，难 免要与他人发生一定的法律关系。由于公司尚未成立，不具有法人资格，所以发 起人作为设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行筹备创立活动，对内组 建。发起人往往是组建一个筹建机构来负责公司筹建工作，该筹建机构就相当于 发起人的代理人。若公司成功设立，那么因为设立行为产生的债权与费用问题也 就归于成功设立的公司。若公司不能设立，原本应由设立后公司承担的责任，就 应当由发起人对设立行为所产生的债务和费用问题承担责任。同时，所有发起 之间对设立行为所产生的债务和费用的清偿负连带责任。 综上所述，公司发起人在公司设立不能后，面临的法律风险：一是承担连带 责任的法律风险。即公司不能成功设立，对于公司设立前以及设立过程中已经发 生的债务、费用等，如果在事前没有约定或提前没有做好合理安排，极易引发纠 纷。并且对于上述的股份有限公司，我国法律还做出了特殊规定，即公司不能成 功设立时，公司发起人要对公司设立行为所产生的债务和费用、返还认股人的股 款及同期存款利息、过失致公司利益损害承担连带责任。二是资本“回转”过程 中的法律风险。即公司不能成功设立，发起人的出资资本必然存在一个“回转” 的过程。在此过程中，往往会因投资人之间事先没有约定或合理安排而导致资本 可能不能完全收回的风险。 因此，公司发起人在面对上述的法律风险时，应该采取的措施：一是完善投 资协议的责任条款。在公司不能成功设立时，出资人之前所签订的协议实际上就 仅具有合伙协议性质，其法律责任的分配一般按照协议约定及公司法规定的分配 原则处理。为防止不必要的纠纷，出资人在协议中应当将公司不能成功设立后的 责任分担尽量明确，尤其是有关债务、费用问题的承担。在实践中，若当事人已 对债务承担比例或方式有约定的，在不违背国家强制性规定的前提下，法院一般 会直接按照约定予以处理。二是充分利用专业机构规避风险。在公司设立登记时， 建议借助专业机构的帮助，严格依法办理，避免公司不能成功设立。此外，各方 签订出资协议时，建议投资人咨询专业的法律机构或委托专业律师办理，尽量做 到事先对自己的资金安全有周全的保护措施。