反担保初探分析和总结.pdfVIP

反担保初探 我国 《担保法》在对债的担保制度作出全面规定的同时，对担保制度衍生出来的反担保问 题也作了原则性规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保” （第4条第1款）。对于反担保中的具体问题，出于立法技术上的考虑，《担保法》未予评述 而仅规定：“反担保适用本法担保的规定” （第4条第2款）。然而，由于学界对反担保这一 担保制度中的特殊问题重视不够、研讨不足，国外立法中亦乏更详尽的规定可资借鉴，人们 对反担保中的诸多问题尚存在模糊甚至错误认识。本文试对反担保的几个主要问题作一探 究，冀有助于对《担保法》有关规定的理解与适用。 一、反担保的概念与意义 （一）反担保的概念 反担保又可称为求偿担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务 人的追偿权的实现而设定的担保。 反担保是相对于本担保而言并在既存本担保关系的基础上设立的［①a］。作为反担保的 对称并为反担保设定的前提和基础的本担保，是指并仅限于“第三人为债务人向债权人提供 的担保”，而债务人自己向债权人提供的担保则不在其列。因为债务人自己充当担保人时， 不存在可期待的追偿权，自亦无从为其设立反担保。在本担保中，为债务人向债权人提供担 保的第三人，在债务人届期不履行债务时，须依合同约定及法律规定承担担保责任，以自己 的财产代为债务之清偿。代偿债务后，该担保人即成为债务人的新债权人，就其代债务人向 债权人清偿的债务，有权向债务人追偿［①b］。正如债权人因担忧债务人的偿债能力而要求 债务人或第三人为债务的履行提供可靠的担保一样，为债务人向债权人提供担保的第三人， 出于自身利益计，也往往会虑及其期待的追偿权成为既得权后能否实现的问题，为避免或减 少其追偿权实现的风险，他可以根据情况事先要求债务人或债务人以外的人向其提供反担 保，以保障其承担担保责任后向债务人追偿损失的权利的实现。市场经济条件下的经营风险 与债务人资信状况的欠缺或变化，不仅使得谨慎的债权人需要担保，也使得谨慎的担保人需 要反担保。 （二）反担保的意义与作用 从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、 维护交易安全的作用。作为担保制度衍生出的一种特殊形态，反担保的具体作用与意义表现 在三个方面：第一，反担保是维护担保人的利益、保障其将来可能发生的追偿权实现的有效 措施。这是其最直接的作用。第二，反担保有助于本担保关系的设立［②b］。谨慎的第三人 在为债务人向债权人提供担保时，尤其是在担保人与债务并无紧密的利益关系或隶属关系且 对其承担担保责任后追偿权能否实现怀有疑虑的情况下，往往会要求债务人提供反担保。这 时，有无反担保措施，即直接影响到本担保的设定，若无反担保，第三人可能因虑及自身利 益而拒绝为债务人提供担保。现实生活中，银行、担保公司等金融机构为债务人提供保证担 保时，几乎无例外地要求有反担保，其他担保人为减免风险而要求债务人提供反担保的情况 也日渐增多。第三，反担保能够作为一种调济手段，根据情况和需要与本担保精微地结合， 为复杂情况下担保关系的建立提供便宜。现实生活中，时常会因某种特殊情况或出于特殊的 考虑，使得某一担保的直接设定遇到一些困难或障碍，这时，即可利用反担保方式以作迂回， 并使其与适当的本担保相联结，从而化解困难、克服障碍。例如债务人自己有财产可供抵押、 质押的，一般可直接向债权人提供担保，尽管这种物的担保较为可靠，但债权人出于以下某 种考虑也可能不愿接受：（1）希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱 偿付；（2）避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦；（3）担扰担保物日后处理不 便，而折价给自己又无使用价值等。在这种情况下，即需要由第三人向债权人提供其满意的 保证担保，再由债务人向保证人提供反担保，反担保与本担保恰当搭配、榫合联结以满足当 事人的各种需要、维系交易安全并避免担保之风险。可见，反担保的设定，固然为本不算简 单的债权债务关系及担保关系又增加了若干链条与环节，使得有关当事人之间的关系更为复 杂，但反担保决非主观臆造的徒劳无益的繁琐机制，而是现实经济生活的客观需要在法律上 的反映。 二、反担保的特点与反担保的方式 （一）反担保的特点 与本担保相比较，反担保具有以下几个显著特点： 1.反担保的担保对象不同于本担保 本担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，申言之，所担保的是债务人对债权 人之债务的履行、债权人的债权的实现。反担保