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挂改与内部承包的区别与认定及法律后果 挂靠与内部承包的认定与区别 一、 “附属”的定义 最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步强调，第15条规定：“如果分包工程的发包人未将其承包的工程分包出去，而在施工现场设立的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目会计负责人、质量管理人员和安全管理人员不是本单位的人员，则视为允许他人承包工程以企业的名义执行项目”。 《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠： （一） 不符合条件的单位或者个人借用其他建设单位资质承揽工程的；（2） 有资质的建设单位相互借用资质承接工程，包括资质等级低、资质等级高、资质等级高、资质等级低、资质等级相同的建设单位；（3） 专业分包的发包人不是本工程的总承包人或专业承包人，但合同约定的施工单位是发包人的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五） 施工单位派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人以上未与施工单位签订劳动合同，或者未与施工单位建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七） 总承包人、专业承包人按照合同约定购买、租赁的主要建筑材料、构配件、工程设备，或者租赁的施工机械设备，由其他单位或者个人购买、租赁， 或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八） 法律、法规规定的其他关联行为。 二、“挂靠”的法律后果 1.合同无效。（依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》） 2、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（依据：最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》） 3.建设工程施工合同无效，竣工验收不合格的，按下列情况处理：（1）经修复的建设工程竣工验收合格，发包人要求承包人承担修复费用的，予以支持。 （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成损失，发包人有过错的，还应当承担相应的民事责任。（依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》） 4、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 5.违反本办法规定，以企业名义分包、非法分包或者允许他人承包工程的，依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定处罚；接受分包、非法分包或者以他人名义承包工程的，处以1万元以上3万元以下的罚款。 6、对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 经认定转让、出借资质证书或者允许他人以本单位名义以其他方式聘用劳动者的 程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 三、 内部合同的识别和有效性 浙江省高级人民法院民一庭2021年2月23日出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该其中该条件的符合体现在两个方面，一内部承包的主体必须是签订了劳动合同（或者是企业已为其缴纳了职工社保）的在册职工，二是企业必须为内部承包的工程切实提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。详细可解读