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案例分析3： 2007年2月4 日，张某通过劳动中介公司在一家公司找到工作，并与该公司口头商定： 张某的试用期为1个月，月工资为1600元钱。试用期满后，张某多次向该公司提出签订书 面劳动合同，该公司一直拖延不签订劳动合同。2008 年 3 月，因为交通不便，本人年龄已 大，张某向公司提出辞职，并要求公司结清当月的工资，公司提出张某与公司没有签订劳动 合同，拒绝结清当月工资。双方发生纠纷。 请结合上述材料，撰文详细论述： （1）在本案中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同是否合法？为什么？ （2）在本案中，劳动者未与用人单位签订劳动合同，发生争议是否可以申请劳动仲裁？ 为什么？ 字数2000～3000字。 答 ： （1） 不合法，因为按照《劳动法》规定，建立劳动关系应当签订劳动合同。在现实中， 用人单位凭借自己的优势和现今就业难的状况，通常不与劳动者签订书面的劳动合同，一旦 发生争议的时候，劳动者因没有劳动合同，合法权益难以保障，而用人单位也借此逃避责任。 《劳动合同法》针对这个问题，作出了特别的规定：用人单位为按该法与劳动者订立书面 劳动合同法的，存在以下法律后果： 一、自其用工之日起满一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付二倍的工资； 二、自其用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已经与劳动者签订了无固 定期限劳动合同； 三、其不按本法与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同法之 日起向劳动者每月支付二倍的工资。 法条： 第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同”。 第十四条 ”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与 劳动者已订立无固定期限劳动合同“。 第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” （2） 可以申请劳动仲裁。按本案所述，张某已经与用人单位形成了事实劳动关系。认定 事实劳动关系的基本条件是：劳动关系双方已经履行或正在履行各自的劳动权利与义务。事 实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬。没有支 付报酬的，其性质只能形成的是帮工关系；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部 分或劳动者实际接受用人单位的管理约束。如果双方没有形成管理者与被管理者的关系，那 么，双方是平等的民事关系，无法形成劳动关系；第三，用人单位为劳动者发放“工作证”。 目前我国的法律法规，对事实劳动关系尚无明确的规定。但在多年的实务中，对事实劳动关 系的界定，基本形成如下认同概念：事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书 面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实上的 劳动关系与其他劳动关系相比， 是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系 的成立。 事实劳动关系符合我国劳动法规定的劳动关系成立的要件和特征。 1.事实劳动关系也是我国劳动法规定的劳动关系的一个方面。合同的形式是指当事人意思 表示一致的外在表现方式，有口间形式和书面形式之分，口头形式是指当事人直接以谈话的 方式订立合同的形式；书面形式是指将合同内容记载于书面文件的形式。在事实劳动关系中， 就事实劳动关系双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但 双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一 致，劳动关系就已经存在。即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位 与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议， 有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动 关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在，双方的形成事实上的劳动关系。只是为 了与劳动书面合同形成的劳动关系有所区别，在实务当中，我们就习惯称之为事实劳动关系。 事实上的劳动关系与其他劳动关系相比， 是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响 劳动关系的成立。 2.书面合同形式不是事实劳动关系成立的实质要件。我国《劳动法》第十六条明确规定， 建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立