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求职类节目的联想 【案例】 2015年5月1 日小A参加某卫视求职节目“祝您成才”，节目中小 A和甲公司董事长达成意向，董事长向小A提供的岗位为公司管理培 训生，月薪6000元，工作地点为北京。节目播出后，小A即从原公 司离职，并前往甲公司报道。但甲公司以情况变化为由，未能安排小 A入职。小A遂向当地仲裁部门提出仲裁，要求甲公司按照约定为其 安排工作。 【争议焦点】 （1）小A在求职节目中与甲公司董事长达成的协议法律性质如 何界定，是否属于口头劳动合同？ （2 ）小A与甲公司之间是否形成劳动关系？ （3 ）甲公司未能按照约定安排小A入职，需要承担哪些法律责 任？ 【案例分析】 单就这个案例来说，案例揭示了企业劳动合同订立中所面临的三 大问题：1、劳动合同订立的主体、形式；2、劳动合同与劳动关系； 3、劳动合同订立的缔约过失责任。 本案中小 A 参加求职节目与甲公司董事长已经达成求职意向， 并具体协商了岗位、工资、工作，即双方之间通过口头约定的方式形 成了一份劳动合同。这就涉及两个问题：公司董事长是否有权与小A 订立劳动合同？双方之间以口头形式订立的劳动合同是否合法？ 对于第一个问题，依据《公司法》第十三条“公司法定代表人依 照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”，一般来说董 事长是作为公司法定代表人身份出现，其与职工订立劳动合同的行 为，是履行法定代表人职务的行为。本案中如董事长依照甲公司章程 规定是其法定代表人，其有权代表公司和小 A 订立劳动合同。退一 步讲，即便董事长并非公司法定代表人，但因其代表公司参加求职节 目，形成表见代理，其与小A 订立劳动合同的行为也应当认为是公 司行为。 再者，关于小A与甲公司订立的合同形式为口头合同，依据《劳 动合同法》订立劳动合同应当采用书面形式，如在职工入职满一月未 能订立书面劳动合同的，则企业应当支付二倍工资。显然《劳动合同 法》并不排斥口头形式订立劳动合同，但对口头形式订立劳动合同持 续满一个月给予二倍工资罚则。 综合以上两点，我们可以认定小 A 与甲公司之间已经形成劳动 合同关系。 对于第二个问题，依据《劳动合同法》第十条第三款“用人单位 与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，第 十条的规定将劳动合同订立和用工分离，也就是将劳动合同和劳动关 系分离。劳动合同订立并不一定形成劳动关系，劳动关系建立的唯一 标志是“用工”。具体到本案，小A虽然与甲公司订立了口头劳动合同， 但小A并未到甲公司实际用工，双方之间未形成劳动关系。 对于第三个问题，既然小 A 和甲公司之间未形成劳动关系，一 般实务处理中会因双方之间为平等主体，而认为双方自订立劳动合同 之日至用工之日的关系为劳动合同关系，适用《合同法》相关规定。 那么甲公司拒绝接受小 A 入职的行为，依据《合同法》第四十 二条构成“违背诚实信用原则的行为”，应当向小A承担缔约过失责任。 缔约过失责任的赔偿数额可参照小 A 的应得工资核算，即甲公司承 诺的每月6000元核算。 【律师建议】 （1）对劳动合同订立公司应当坚持审慎的态度，特别是对offer 的发放应建立相应的审核流程。本案中小 A 与董事长之间的协议， 就是一种offer。公司可以在发放offer之前做好招聘规划、人员招录、 面试、体检等工作，在这些工作的基础上方能发放 offer ，否则一旦 offer 送达求职者，双方之间形成劳动合同关系，公司就失去了回旋 的余地。 （2 ）建议明晰劳动合同签订主体及流程。因公司内部人员表见 代理形成“被迫招聘”的情况时有发生，对此建议公司在其规章制度中 明晰劳动合同签订主体及订立审批流程，并将违法流程订立合同的行 为规定为严重违反规章制度的行为。