工程总承包下分包合同的纠纷处理的思路和方法.pdfVIP

我国建设领域工程总承包早在1982年就已开始试点，经过20多年的努力，工程总承包从理 论到实践、从点到面，正在步入一个全面发展的阶段。目前，业主对于工程总承包的认可程 度越来越高、市场发育逐步完善，相应的法律法规正在健全、建筑业的企业资质已经初步适 应工程总承包市场的实际，一批具有一定国际竞争实力、资本较为雄厚、人才聚集、科技领 先的工程总承包企业正在扮演着行业领跑者的角色。作为建设领域的高端市场，无论在国际、 还是国内，工程总承包都必然是国内承包商和国际承包商竞争的焦点。 在工程总承包业务中，无论是以勘察、设计为主体，还是以施工为主体的总承包，对分 包的管理都是十分重要的。工程总承包的风险在很大程度上就体现在对分包的管理上，而分 包合同的管理则成为分包管理的核心内容。总承包方与分包方发生纠纷后，通常也会影响到 与业主的关系，使得纠纷的处理变得复杂。如果能够通过协商的方式解决纠纷，对各方都是 较好的选择。因为诉讼和仲裁即便是委托专业的律师去处理，也是需要投入不少的精力去协 助、关注、决策的。 1.协商过程中注意的事项 协商成功的前提是各方都能客观地认识到正在讨论的方案对自己来说是相对有利的，无 论是从眼前利益来考虑，还是从长远利益来考虑，相对进入司法程序来说，协商是最好的结 果。这需要各方对自己掌握的信息作出评估，进而设定让步的底线，并通过良好的谈判策略 使最终的方案在可以接受的范围内被认可。 (1)利益平衡 总承包方与分包方在协商过程中比较好的一种状态是将分包的要求都能够通过业主来 处理，从而转化风险。但这往往是一厢情愿的想法，除非双方在合同中有类似的约定，否则， 分包方无论业主的态度如何，最终都是会要求总承包方承担其认为是合理的请求的。所以， 总承包方在处理与分包方之间的纠纷时，首先应当准确定位，注意协调好与业主的关系和与 其他分包商之间的关系，从整个项目的角度理性地去分析，并寻求利益平衡点。协商的过程， 就是各方利益平衡的过程。 (2)分层次协商 利益平衡，换言之，就是利益让渡。以设计为主体的工程总承包方，在传统的设计业务 中，纠纷很少，涉及的金额也不会很大。在工程总承包业务中，产生纠纷的金额相对较大， 甚至处理不好还会导致整个项目亏损很多。大型设计单位面临这样的纠纷，决策层常常十分 重视，领导亲自出面谈判，希望尽快解决。但建设工程纠纷的协商涉及的内容比较复杂、专 业，很难立竿见影，领导一开始就出面协商，既耗费精力、影响项目管理团队的权威，效果 也不理想。从谈判策略上考虑，利益让渡应当分步实施，相应的谈判工作也应分层次进行。 首先，以项目管理团队的人员为主进行协商，完成摸底、补证工作。项目组的人员对工 程的具体情况比较熟悉，在协商的过程中，可以有意识地摸清对方的底线，并就已有的相关 书面文件的不足通过谈判中形成的会议纪要等方式进行一些力所能及的补证工作。 其次，根据协商的进程，安排内部法务人员或外聘专业律师参与谈判，完成诉讼风险评 估、备战工作。一种观点认为，律师参与谈判会直接破坏谈判的气氛，不利于纠纷的解决。 其实不然，有经验的专业律师不仅不会加剧谈判的破裂，反而可以从谈判中准确把握各方的 利益平衡点，分析利弊，根据自己的经验，设计出变通的、新的谈判方案，从而促成纠纷的 解决。即使专业律师的参与，可能也没有最后解决问题，但至少可以对该等纠纷一旦进入司 法程序的结果作出初步的风险评估，并逐步开展好诉讼或仲裁的准备工作。 最后，当整个工程总承包项目的信息及与分包方的合同纠纷的信息全面、准确地汇集到 决策层时，一个最终的利益平衡方案将被制订。在总承包方决策层的最后意见不能被分包方 接受的情况下，协商工作自然就宣告结束。 2.诉讼、仲裁中常见的问题 因工程总承包项目中与分包的合同纠纷所引起的诉讼或仲裁案件，涉及的法律问题争议 大，相关事实的时间跨度长，文件庞杂，不同的利益主体多，是一项挑战性很强的系统工作。 下面仅对司法实践中常见的两个问题作一分析。 (1)无证施工 尽管国家有关部门曾三令五申，明确要求应当申请领取施工许可证的建筑工程而未取得 施工许可证的，一律不得开工，但实践中经常会出现业主为了赶工程进度，在尚未取得施工 许可证的情况下就要求工程总承包方先行施工，边施工边办手续。总承包方也相应地要求施 工分包方先行施工。总、分包发生纠纷，进入司法程序后，首先面临的问题就是开工日期如 何认定。目前，司法实践中对开工日期的认定一般以施工方接到发包方通知后的实际开工日 期为准，理由是虽然无证施工属于违规行为，但施工