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我国工程强制招标规模标准立法缺失之检视 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：我国工程强制招标规模标准立法缺失之检视 1 一、契约自由保留原则的忽略 2 二、分割规避预防规则的缺失 5 四、固定规模标准的立法方法失当 9 五、结语 11 文2：经济法学研究路径之检视 12 一、以综述文本为论证依据的说明 13 二、年会综述与主题的梳理 13 参考文摘引言： 16 原创性声明（模板） 17 文章致谢（模板） 17 正文 我国工程强制招标规模标准立法缺失之检视 文1：我国工程强制招标规模标准立法缺失之检视 工程强制招标规模标准，又称工程强制招标的“门槛金额”（Threshold Investment Amount，TIA），是指在公共工程采购市场中设置一定的单项合同金额或项目总投资金额作为底限标准，强制超过该标准的工程项目通过招投标程序来选择工程承包人或供应商并最终实施该工程项目的法律制度。工程强制招标项目的项目范围主要通过项目性质、规模标准和工程活动类型三个方面加以确定。与工程项目的“项目性质”或“活动类型”的相对确定性相比，设置“规模标准”的尴尬在于：一方面，在工程招投标之前即要求对个案工程项目的合同金额或项目总投资金额进行某种方式的量化，否则，该项目就无法与法定的底限规模标准进行比对，该项目是否属于强制招标项目也就无从判断；另一方面，由于工程项目指向未来的“期货性”特征，工程项目的合同金额及项目总投资额要在合同履行完毕或项目活动全部完成时才能最终确定。因此，两者之间存在着不可调和的矛盾。在此意义上，国际社会所通行的对规模标准估价方式的选择是一种无奈的做法。妥适设定工程强制招标项目规模标准非但在宏观上影响工程市场中“政府管制”与“市场自由”的边界，而且在微观上可以避免将众多小额工程项目强行纳入到强制招标范围所导致的经济成本和项目实施效率成本。工程强制招标规模标准制度体现出较为明显的工程与法学交叉的技术特征。我国现有工程强制招标规模标准制度“重行政监管、轻契约自由”、“重抽象规制、轻技术细节”，在立法上主要存在从原则到规则的以下四方面缺失。 一、契约自由保留原则的忽略 契约自由对中国工程市场的重要性不言而喻。“中国的工程市场正以每年将近世界一半的建筑规模迅猛发展。当其他国家在讨论的建设问题还是以一个工程单体，或一个片区为对象的时候，而我们所面对的已是一座座日夜疯长的城市。”作为工程市场交易的基本文本表现形式，大量的工程契约活跃于中国工程市场。契约自由与法人人格的确立、私人所有权的绝对性并列，被称为是近代私法的基本原理。对于契约自由原则的重要性，罗尔斯曾形容道：“对于诺奇克、布坎南和弗里德曼等这些坚定的自由放任主义者来说，个人财产权以及契约自由则是至关重要的基本自由，也是其他基本自由权利的一个根基”。我国现有的工程强制招标规模标准立法对契约自由的根基性认识存在严重不足。这体现在综合性的部委规章立法、独立性的部委规章立法和地方政府规章立法等三个层面。 在综合性的部委规章层面，原国家计委2000年3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条曾规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。北京市人民政府曾于2001年就《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的理解问题专门向国务院请示，国务院法制办的答复意见为：“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条应理解为进一步授权省、自治区、直辖市人民政府，在不缩小该规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准基础上，可以根据本地实际情况，适当扩大本地区必须进行招标项目的范围和规模标准”。扩大强制招标项目范围的结果直接意味着对工程市场契约缔结自由空间的压缩。原国家计委3号令的规定和国务院法制办的函复意见表明，我国覆盖工程全行业的综合性的立法从顶层设计开始即系统性忽略了契约自由作为工程市场保留性原则的基本立场。 除原国家计委主导的综合性立法之外，我国涉及各具体工程行业的部委对扩大自身工程监管权力、压缩市场主体自由缔约空间的立法也表现得“饶有兴趣”：2002年原铁道部单独制定的《铁路建设工程招标投标实施办法》和2007年民政部单独制定的《民政部工程建设项目招标投标管理办法》对原国家计委2000年3号令都大幅降低了强制招标的工程项目下限规模标准，明显扩大了铁路工程项目和民政部工程项目强制招标的项目范围。其结果是，在市场主体契约自由遭到极大限制的同时，原铁道部和民政部对所属行业的工程市场行政管制权力经由这两部部委规章而显著扩大。而且，从程序上看，国务院各部委通过各自单独的部委规章的方式对强制招