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露天矿工程属于建设工程， ——施工人应当具备施工资质 阅读提示 本案例涉及的施工工程为煤层地面剥离矿压防治工程，该工程是否受建设工程施工合同的相关规定调整？施工人是否应具备工程施工资质？最高人民法院认为，该工程属于矿山工程，施工人理应具备相应建筑施工资质，所签订的施工合同适用建设工程施工合同的相关规定。 裁判要旨 露天矿工程属于建设工程，应当适用建设工程施工合同的相关规定。承包人不具备矿山工程施工资质的，施工合同无效。 案情简介 一、2011 年 12 月 12 日，神华新疆公司铁厂沟煤矿与十六冶建公司第四项目部签订《协议书》，约定神华新疆公司铁厂沟煤矿将西翼 43#煤层地面剥离矿压防治工程发包给十六冶建公司第四项目部， 工程不得进行转包、分包。2013 年 1 月 5 日，神华新疆公司与十六冶建公司陕西西部分公司签订《补充协议》约定，《协议书》的工程竣工日期延长至 2013 年 2 月 28 日。 二、2011 年 12 月 16 日，张峪鑫与黄兆宝签订《承包协议》，约 定：工程名称为神华新疆公司铁厂沟煤矿东翼43#煤层地面剥离矿压防治工程；黄兆宝在施工过程中对剥离的煤炭自行销售，销售所得价款扣除施工费及向张峪鑫支付的承包费后所得价款为黄兆宝收益。 三、黄兆宝向新疆高院提起诉讼，请求：确认《协议书》无效； 确认《承包协议》无效；判令张峪鑫、神华新疆公司赔偿各项经济损失 1.04 亿元。一审时，张峪鑫提交了十六冶建公司陕西西部分公司与张峪鑫签订的《内部承包协议》。 四、新疆高院认为，黄兆宝提出的认定《协议书》无效的诉讼请求违反了合同相对性原则；张峪鑫和黄兆宝作为自然人，不具备施工资质，《承包协议》应当认定无效；黄兆宝实际支付张峪鑫承包费 1450 万元，应予返还。新疆高院判决：黄兆宝与张峪鑫于 2011 年 12 月16 日签订的《承包协议》无效；张峪鑫返还黄兆宝承包费 1450 万元。 五、张峪鑫、黄兆宝不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院认为，涉案工程已完成施工，黄兆宝也以出售工程煤的形式取得了合同对价，故黄兆宝并未因合同无效而受到损失。最高人民法院判决： 《承包协议》无效；驳回黄兆宝的诉讼请求。 六、黄兆宝仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回黄兆宝的再审申请。 裁判要点 第一，黄兆宝并非《协议书》《补充协议》的签订主体，即便《协议书》《补充协议》无效，也不能使黄兆宝与神华新疆公司形成事实 上的合同关系。而且，十六冶建公司承包涉案工程后是否转包，并不导致《协议书》《补充协议》的无效。 第二，《承包协议》无效。首先，涉案工程属于矿山工程，施工人理应具备相应建筑施工资质，而黄兆宝并无施工资质。其次，张峪鑫与黄兆宝均无矿山工程施工资质，两人签订的《承包协议》明确约定了转包工程的内容、价款、工期等内容，构成非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他 人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《承包协议》应当认定无效。 实务经验总结 前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议： 一、住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》规定的矿山工程 包括：矿井工程（井工开采）、露天矿工程、洗（选）矿工程、尾矿工程、井下机电设备安装及其他地面生产系统和矿区配套工程。上述工程的施工人应当具备相应建筑施工资质，否则将导致建设工程施工合同无效。 二、建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包的， 与他人签订建设工程施工合同无效。相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还； 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书， 并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以 任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照， 以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设