总价包干合同造价鉴定的难点与理论分析.docxVIP

总价包干合同造价鉴定的难点与理论分析 摘 要：随着工程总承包（EPC）等建设模式的大量应用，总价包干合同做为施工承包合同的一种，正被广泛地应用于大型工程建设项目之中。在总价包干计价模式下，因施工合同纠纷进行造价司法鉴定时，如何理解总价合同，如何计价，如何鉴定，这些问题一直困扰着工程造价鉴定人员，是造价鉴定中的难点问题。作者总结多年工程造价司法鉴定的实践经验，结合各地法院的相关规定，从问题提出、原因查找、理论分析、解决思路等多角度分析总价包干合同造价司法鉴定中的难点问题，供各位工程造价司法鉴定人员在实践中参考。 关键词：造价鉴定；总价合同；工程造价 0 引言 随着社会进一步发展，工程建设规模逐年扩大，我国建设市场表现相当活跃，建筑业在国民经济中占有重要地位，但同时工程施工合同纠纷也呈现逐年增长态势。伴随和谐社会构建，政府和社会各界越来越重视各类经济和社会问题，并将其纳入到法治轨道进行解决。建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁多，造价确定困难。当发生工程施工合同诉讼时，60%以上的案件均需通过鉴定确定工程造价。虽然司法解释规定固定价合同不鉴定，但发承包双方仍时常因新增工程量是否包含在固定价承包范围内、建筑材料价格上涨能否调整合同价款、未完工工程如何结算工程款等疑难问题发生争议，进而引发诉讼。面对上述问题开展工程造价鉴定时，造价鉴定人员需要运用民法典、招投标法、建筑法等相关法学原理，结合工程施工合同约定与案件事实，做出科学合理的造价鉴定意见。 1 认识总价合同 固定价俗称“一口价”、“包干价”，指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不调整，包括固定总价和固定单价两种形式。在工程建设实践中，又普遍存在着综合单价包干、平米单价包干、固定总价包干、闭口价等不同的方式。固定总价中的“固定”，是指合同价款一经约定，除业主增减工程量、设计变更和合同约定风险外，一律不进行调整；固定总价中的“总价”，是指完成合同约定范围内全部工作内容的总价款。固定总价合同具有易于结算、量价风险主要由承包人承担、承包人索赔机会少等特点。 固定总价合同一般适用于有详细施工图纸、合同工期较短、施工过程变化小、工程条件稳定合理且工程合同总价较低的中小型施工总承包或专业分包工程，一般不适用于没有详细施工图纸，技术较复杂、工期较长的大型工程施工总承包合同。固定总价合同也适用于工程总承包（EPC）合同。 2 总价合同的造价鉴定难点分析 2.1 总价合同能否启动造价鉴定 当固定总价合同发生工程价款纠纷时，是否能对合同约定的固定价进行工程造价鉴定，最高人民法院司法解释（法释〔2020〕25号）第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”[1]。这表明司法机关对固定价合同工程价款的“司法鉴定”事项采取了严格的限制性规定，该规定是尊重当事人间意思自治的具体表现，也是从约原则的体现。 在总价合同纠纷中，不能机械地认为只要是约定有“固定价”，就一律不得进行工程价款司法鉴定。该条法释中的“固定价”不鉴定，是指合同约定风险范围以内的固定价格部分不能通过鉴定改变合同约定的固定价，但如果发生了合同包干总价之外的设计变更导致工程费用增减的，合同双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以向法院申请对该变更部分的工程造价进行司法鉴定。 2.2 总价合同中的包干范围争议 当总价合同发生新增工程项目或工程量时，承发包双方往往对该新增工程项目或数量是否属于包干价范围各执一词，引起争议。若争议事项属于包干价范围，则无需另行计价，若争议事项不属于包干价范围，则应另行计价。鉴定人员对总价包干合同中总价包干的施工范围与内容判断，是该类合同造价鉴定中遇到的突出问题。 遇到该类问题时，鉴定人员应首先根据合同约定和签约时依据的设计图纸、报价表、合同商谈纪要等原始资料确定总价合同的包干范围；其次，对合同中施工范围条款理解有争议的，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在对合同条款理解时应注意，不仅要从词句的含义去解释，还要与合同中相关条款联系起来分析判断，才能较为准确地确定该条款的真实意思，而不能孤立地去理解某一合同条款。当事人签订合同都是为达到一定的目的，当合同条款表达意思含混不清或相互矛盾时，应作出与合同目的一致的解释。最后，造价鉴定人员还可通过法院（仲裁人），要求主张调整价款的当事人提供总价包干范围的举证。 2.3 设计不完善的总价合同鉴定问题 在招标及合同签订阶段，有的业主不管设计方案或施工图纸是否完整，强行采用固定总价合同，意图将工程施工过程中的“量价”风险全部转移给承包人。此时承包人虽明知风险巨大，但为了能接到施工任务，也打定了“先接活再想法”的主意去承接该类工程。但工程建设的结果往