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PAGE PAGE 2 商标显著性研究 汪 泽 上传时间:2003-12-3 商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种：第一，我国修改前《商 标法》第 7 条规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”。此处的显著特征即显著性，是指商标识别商品来源的显著性。第二，我国现行《商标法》第9 条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。第三，“一个商标越知名就越显著”。换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。此处的显著性为知名度所吸 收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。本文主要 探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。 一、商标识别商品来源的显著性——识别性 商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担 其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著 性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查 首先就是对商标显著性的审查。国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著 性。如根据《巴黎公约》第 6 条之五 B 款规定，商标缺乏显著特征，或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成，或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的， 各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。《日本商标法》第 3 条规定， 下列商标不得获得注册：（1）仅由以普通方式表示其使用商品或者服务通用名称的标志组成的商标；（2）仅由其使用商品或者服务上的惯用标记组成的商标；（3）仅由以普通方式表示其使用商品的产地、销售地、品质、原材料、效能、用途、数量、形状（含包装的形状）、 价格，或生产、使用的方法、时间的标志，或其使用服务的提供场所、质量、提供服务使用的物品、效能、用途、数量、方式、或者提供服务的时间和方式的标志组成的商标（；4）仅由以普通方式表示的常见姓氏或名称的标志组成的商标；（5）仅由过于简单和常见的标志组成的商标；（6）其他消费者不能区分出与某人业务有关的商品或者服务的商标。我国台湾地区《商标法》第5 条规定，商标“应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。” 我国《商标法》在第 9 条规定“商标应当具有显著性”的基础上，以第11 条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册，如商标由其指定商品的通用名称、图形、型 号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准，如《商标审查标 准》（1994 年 12 月）、《外文商标审查标准》（2001 年 12 月）。 关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。一是外观构成说，认为显著性是指商 标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商 标的显著性。至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的来源，即所谓自他商品识别力， 只是显著性的结果而已。二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商 品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个 案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。如果符号本身在外观 上欠缺商标的显著性，但经过长期实际，具有识别商品来源的作用，也承认该符号具有了商 标的显著性。日本和我国台湾地区之通说及实务见解均采自他商品识别力说。商标是区分商品来源的符号，外观构成说全然不考虑使用商品、消费者等因素，显然有失妥当。例如，“花好月圆”作为一个符号，一般而言，具有作为商标的显著性，但我国商标主管机关认为，因其是人们在喜庆（特别是婚庆）活动中常用的吉祥语之一，而酒类商品与此类喜庆活动密切 相关，因而该符号使用在酒类商品上直接表达了人们的美好祝福，因此缺乏商标的显著性[详 见国家工商行政管理总局商标局（2000）商标异字第 2463 号《关于第 1317000 号“花好月圆”商标异议的裁定》] 。自他商品识别力说不仅要求符号具有识别商品来源的作用，还要求其作为商标与他人商标相区分，即商标不仅要有识别力，还要