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PAGE PAGE 1 商品化权本质论 朱与墨 中国人民大学法学院上传时间:2007-5-7 关键词: 商品化权/商品化权对象/知识产权 内容提要: 把一些具有知名度和吸引力的形象二次开发于商业使用的权利，被称为商品化权。商品化权有巨大的商业价值。这种对形象的商业使用的权利，称为商品化权，是将来源于智力劳动的，经传播具有一定声誉，能产生和满足一定消费需求的特定权利要素的各类 形象，转借其影响力，结合于商品或服务商业化利用的权利。商品化权是一种新兴的、新型 的知识产权。 随着人类社会由工业社会向知识经济社会过渡，信息产业已成为当前发达国家的主导产 业，目前世界信息社会的特征反映到财富形态上就是大有“无形”胜“有形”的态势。无形资产得到各国、各行业的普遍重视，其地位甚至超过了有形资产。商品化权就是信息社会中 孕育的一种新型无形资产的财产权利。 一、商品化权的起源 商品化权始于传统的人格权中的隐私案。在美国隐私权的起源可以追溯到1890 年华伦 和布兰蒂斯所写的论文“关于隐私的权利”。[1] 1902 年的“罗伯逊”一案中，原告是一位年轻漂亮的女性，被告未经许可就在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。原告称，她被人 认出后被讥笑，感到非常耻辱，并惊吓而卧病在床，要求法院下达禁令，禁止对方使用自己 的肖像，要求对方支付精神损失和身体损失 1 万 5 千美元。纽约州法院认为于法无据，没有支持。这激起了社会公众的愤怒和舆论，1903 年该州议会颁布了法律，规定为了广告或商业的目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。1905 年，美国有出现了“帕夫斯卡”案，法院认为名人的肖像和名字已广泛出现在新闻媒体上，没有“独处的权利” （right to left alone ），对其公开不会构成精神伤害。显然，传统的隐私权概念已经容纳不下名人身份中的商业价值，法律面临变革。1953 年的“海兰”一案，弗兰克法官明确提出了“形象权”超越传统的隐私权，把它定义为一种财产权，这是一个里程碑式的判决。次年， 美国著名知识产权法学家尼莫教授发表了“论形象权”的文章，名人需要的不是对于隐私的 保护，而是对于身份中的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业价值的权利。至此， 形象权脱离于隐私权，而成为一种新的知识产权。[2]可见形象权是法官在对姓名案等的审 理中，从各州的普通法中“梳理”出一种产权，取名“公开权”(right of publicity)，然后渐次编入成文法，学者加以系统论述两者结合使形象权得以确立。 到 1978 年，迪斯尼公司商品化部销售印有卡通人物名字和形象的商品，销售额达到 27000 万美元。1979 年销售与电影“星球大战”中的人物有关的产品达 10 亿美元。[3] 形象、角色等商品化所带来的巨大商业利润由此可见一斑。巨额利润的驱使下，使得一些厂商未经权利人允许就擅自使用知名人士或虚构角色的形象，独享全部利益。一时来，知名形象 商品化权益之争此起彼伏。知名形象的商品化使用权益之争成为了近年来社会经济生活中的热点、司法界的难题。随着经济发展，整个社会的商品化现象日益突出。国外学者20 世纪 50 年代开始研究形象商品化问题，至今没有统一的认识。在发源国美国，1977 年联邦最高 法院首次承认形象权以来，形象权就缺乏清晰的定义。美国到目前也只有24 个州制定了形象权的法案或包含形象权规定的隐私权法案，当前并没有形象权的联邦法规定。[4] 我国从历史上以来，由于人口众多，物质短缺，短缺经济统治着中国绝大部分时间。反映到社会意 识层面就是一直存在着重物轻人，漠视个人权利，并且由于我国漫长的重农轻商的历史，商 品经济的发展一直举步维艰。直到近年来，随着对个人权利的尊重和商品经济的发展，我国 现实社会中擅自使用知名形象为商标、字号或应用于广告的纠纷日益增多。知名形象的商品 化成为引人瞩目的商业活动，才促使法律界人士关注这么一种权利，一种基于知名度、美誉 度而潜在的商业价值的权利。形象的商品化权利在我国没有统一的称谓，有的学者称之为“形象权”，有的称之为“姓名肖像广告权”，还有的称之为“公开权”，不一而足。对于可商品化的形象的界定也是多种多样，有人以形象的对象（载体）的范围分为两类：一类是大商品 化权，指将具有知名度，能产生大众需求的真人肖像、姓名、虚构角色、名称、标题、语言等特征性标记用于商业性或营利性使用的权利；另一类是小商品化权，仅指将作品中的角色 用于商业性使用的权利。[5] 二、商品化权的定义 随着经济全球化的发展和形象商品化使用的日益广泛，商品化权问题提到了国际立法界 定的层面。1993 年 11 月，WIPO 国际局公布的角色商品化权研究报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使