使用水域、滩涂养殖、捕收权的法律属性及法律归属.docxVIP

使用水域、滩涂养殖、捕收权的法律属性及法律归属 一、 ．自然资源使用权的取得 “适用于水生和海滩养殖和育种的权利”的规定适用于《基本法》第123条。经修订的《民法典》第329条完全符合了第123条的规定。作为《物权法》《民法典》确认的具有物权属性的自然资源特许权，它们具有以下共同法律特征。 第一，它们都是资源单行法而非物权法设定的权利。在物权设定方面，我国遵循物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定。这里的法律系指民法和其他法律。 第二，它们都是依公法上的特许许可所取得的权利。由于这些自然资源特许权都是资源单行法设定的权利，因此，其权利的取得也是依资源单行法的规定而非民法的规定。在资源单行法上，自然资源的使用有自由使用和许可使用之分，共同使用和生活使用是自然资源自由使用的主要形态。自由使用无须行政机关许可，使用权具有共享性和非排他性。许可使用是必须取得行政许可方可使用自然资源。在自然资源的许可使用中，根据许可是否赋予当事人法定的资源使用权，许可使用又分为普通许可使用和特许许可使用。普通许可使用允许当事人按行政许可的条件和内容使用资源，但当事人依普通许可所取得的使用自然资源的权利非法定权利，即使构成法律上值得保护的利益，也仅适用公法上的信赖保护规则予以保护。 第三，它们都不是典型意义上的用益物权。自然资源不是典型的民法上的物，自然资源特许权也不是典型的民法物权，它们是资源单行法设定并经特许许可取得的使用权。由于这些权利具有与民法用益物权相同或相似的某些权利属性，因而被视为物权，但它们都不是典型意义上的用益物权，也不完全符合用益物权的特征，它们只是被视为用益物权而非真正的用益物权，民法上因此也称它们为准用益物权， 但与探矿权、采矿权、取水权不同的是，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利无论是在涵义、权利客体和权利内容以及设定依据方面都存在争议。在《物权法》立法过程中，关于探矿权、采矿权、取水权的表述基本不存在争议，因为这些权利在《矿产资源法》《水法》上都有明确规定，争议的内容是《物权法》是否应当规定这些权利。但关于“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”，立法过程中的争议不仅体现在《物权法》是否应当规定这一权利，而且在权利表述上也曾历经反复。《物权法》(草案第四次审议稿)第128条将其表述成“渔业养殖权”， 二、 使用水域、专有权的权利内容、权利属性与权利设定 虽然主流的观点认为，“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”是以渔业资源为客体设定的权利，为养殖权、捕捞权，二者合称为渔业权。但这一权利实际上同时涉及两类资源的利用:一是渔业资源，二是水域、滩涂资源，这两类不同的资源都可以成为这一权利的客体。而权利客体不同，会直接影响到这一权利的权利内容、权利属性与设定。若将其权利客体理解为渔业资源，则其权利内容为渔业资源使用权，可称为养殖权、捕捞权，由于我国制定有《渔业法》，因而这一权利应当是《渔业法》设定并经由养殖许可、捕捞许可取得的权利;若将其权利客体理解为水域、滩涂，则其权利内容应为水域、滩涂使用权，由于我国制定有《水法》《海域使用管理法》，使用水域、滩涂的权利应当由《水法》《海域使用管理法》设定并应经由水域使用许可、海域使用许可取得。因此，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利在权利客体、权利内容与权利归属等方面皆不无讨论的余地:在权利客体上，存在着是渔业资源还是水(海)域资源的问题;在权利内容上，存在着是渔业资源使用权(渔业权)还是水(海域)资源使用权(水权、海域使用权)的问题;在权利设定上，存在着这一权利是《渔业法》还是应由《水法》《海域使用管理法》设定的问题;在权利取得方式上，存在着是经由养殖许可、捕捞许可取得还是经由水域使用许可、海域使用许可取得的问题。 (一) 渔业权的归属 渔业权是日本、韩国及我国台湾地区渔业法上设定的权利，是指按照渔业法的规定，经由行政主管部门的行政许可而在公共水域上设立的养殖或者采捕水生动植物资源的权利。在渔业权的内容上，《日本渔业法》将渔业权分为定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权，《韩国水产业法》将渔业权划分为定置渔业权、养殖渔业权和村庄渔业权，我国台湾地区“渔业法”将渔业权分为为定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。定置渔业权是指在固定水域、以固定渔具采捕水产动植物之权;区划渔业权是指在固定水域、以人工设施养殖水产动植物之权;共同渔业权、村庄渔业权或专用渔业权，是指在固定水域形成渔场、供人入渔之权。 概言之，日本、韩国及我国台湾地区的渔业权是渔业法设定的使用特定公共水域从事渔业活动的权利，渔业权的客体是公共水域，渔业权的内容是公共水域使用权。 (二) ．水资源在使用水域、专理产权以及未取得水海域的所有权 我国虽然制定有《渔业法》，但《渔业法》上并没有明确设定养殖权、捕捞权，更没有设定结合性的渔业权。