高教社2023马工程国际私法学教学课件u5.pptx

马克思主义理论研究和建设工程重点教材第五章 准据法适用的一般问题国际私法学《国际私法学》编写组第一节强制性规定1目 录第二节法律规避2国际私法学第三节外国法的查明3第四节公共秩序保留4第五章 一、强制性规定的概念二、强制性规定的范围与效力三、强制性规定的直接适用/05第一节 强制性规定一、强制性规定的概念（一）定义 国际私法上的强制性规定，是指国家为实现重大社会和经济利益而制定的直接适用于涉外民商事法律关系的具有强制力的实体性法律规范。国际私法学思考：国际私法上的强制性规定与国内法中的强制性规定是否一样？二者如何区分？第五章 （二）产生背景弗朗西斯卡基斯：1958年《反致理论与国际私法的体系冲突》——直接适用的法 司法实践： 某些特殊类型涉外民商事关系会排除冲突法适用，直接适用具有强制性效力的实体法。萨维尼的理论： 法律关系本座地法的“绝对强制性法律”（strictly positive law）理论来源时代背景历史追溯国际私法学现代福利国家的出现经济干预的兴起“绝对强制性法律”的适用第五章 （三）我国的规定国际私法学《涉外民事关系法律适用法》第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的， 直接适用该强制性规定。”第五章 二、强制性规定的范围与效力（一）强制性规定的范围主要分歧国际私法学（1） 具体哪些领域的强制性规定事关国家重大社会和经济利益？ （2） 一个国家在民商事部门法中规定的单边冲突规范所指定的必须适用的实体法， 是否属于强制性规定？第五章 仅指应予直接适用的本国的强制性规定；既包括法院地国家的强制性规定，也包括与案件有联系的相关外国的强制性规定。海牙国际私法会议、欧盟及美洲国家国际私法条约均有规定；欧盟：将强制性规定分为 “普通强制规则”和“超越性的强制规则”。在成文法系呈增长态势；一般在立法中不予明确界定，而将该问题留待法院自由裁量或交由司法实践部门予以规定。国际私法学国家实践法院地国对强制性规定渊源的界定国际立法第五章 我国的规定《涉外民事关系法律适用法解释 （一）》第8条规定：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一） 涉及劳动者权益保护的； （二） 涉及食品或公共卫生安全的；（三） 涉及环境安全的；（四） 涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及 反垄断、 反倾销的；（六） 应当认定为强制性规定的其他情形。”国际私法学第五章 （二）强制性规定的效力1. 强制性规定的效力性质问题——公法性效力还是私法性效力？弗朗西斯卡基斯：“直接适用的法”是“具有公法性质的规范或者介于公法和私法之间的灰色区域内的混合规范”。法国学者巴蒂福尔瑞典为保护儿童权益而制定的监护法规是具有公法性质的法律而必须予以适用。国际私法学法国学者兰多：强制性规定同时存在于公法领域和私法领域。中国学者：作为 “公法私法化”的一种表现形式，强制性规定兼具公法和私法性质。第五章 2. 与公共秩序原则效力的范围分界问题区别：（1）是否经冲突规范援引强制性规定? 公共秩序保留?（2）是否关注外国法在案件中适用的结果强制性规定? 公共秩序保留?（3）是否在适用范围上有所限制强制性规定 ? 公共秩序保留? 联系：（1）立法技术：“直接适用的法”类似于“公共秩序原则”立法上的“间接排除方式”。 （2）立法目的：“直接适用的法”所追求的目的，通常具有公共秩序属性。国际私法学第五章 三、强制性规定的直接适用（一）强制性规定的适用条件问题法院地以外国家的强制性规定能否以及在何种条件下具有直接适用效力？法院地国家的强制性规定是否均有直接适用效力？哪些属于强制性规定？国际私法学以法律明文规定为前提：立法中明确规定的法院可直接适用法院地强制性实体法之“概括授权条款”相关实体法本身对其排他性效力的明确规定。外国 “直接适用的法” 与案件有密切联系外国 “直接适用的法” 本身的性质、 目的及其适用结果与法院地的法律观念不相抵触相关实体法明确的立法意向：有明示条款无明示条款第五章 （二）强制性规定的适用与相关法律适用制度之间的关系问题强制性规定与公共秩序保留制度：违背私法性规范——强制性规定违背公法性规范——公共秩序保留国际私法学强制性规定与法律规避制度：当事人规避法院地本应适用的强制性规定时——直接适用该规定第五章 （二）强制性规定的适用与相关法律适用制度之间的关系问题总结公共秩序保留和法律规避：关注外国法适用的后果强制性规定：关注某一特定实体法规范的政策，更具适用上的积极性和目的上的明确性适用次序：强制性规定应居相对优先适用的序位国际私法学第五章 一