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PAGE PAGE 1 论防卫过当的罪过形式 摘 要 根据我国刑法的规定，防卫过当是指“明显超过必要限度造成重大损害。”防卫过当行为要付刑事责任，那其行为就必须具备犯罪构成要件。在防卫过当这种特殊犯罪的构成要件中，其行为的主观方面必须是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。在法学界有对这一论点有不同的观点。本人认为防卫过当的罪过形式包括直接故意、间接故意和疏忽大意三种。 【关键词】：防卫过当 主观罪过 故意 过失 目录 一 摘要、关键词 ……………………………………………………1 二 对防卫过当罪过的立法规定及纷争………………………………3 三 对防卫过当罪过形式的思考………………………………………4 四 余论…………………………………………………………………6 五 参考文献 …………………………………………………………8 我国《刑罚》第二十条第一款、第二款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”又根据我国《刑罚》第十四条、第一十五条和第一十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面必须具备犯罪的故意和或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。因此，根据主客观相一致的原则，防卫的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键。本文是对防卫过当的罪过形式一点探讨，阐述一点自己的观点。 一、关于防卫过当罪过的立法规定及纷争 在立法上，明文规定防卫过当罪过形式了的，只是少数国家，多数国家对此未作明文规定，即便是在刑法中明文规定防卫过当罪过形式的各国内容也不尽一致。① 第一、总则规范规定防卫过当主观罪过过失。如巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。② 第二、分则规范将防卫过当规定为故意犯罪的，如1954年阿尔巴尼亚刑法153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”③ 第三、分则规定将正当防卫规定为过失犯罪的，如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪④ 我国刑法对防卫过当的罪过形式未作规定，但理论界对此问题争议好大。根据79年刑法的规定，主要存在的不同观点： ⑴故意说，认为不法侵害行为在任何情况下都是故意行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫也是故意的。防卫过当是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要的限度，这也是故意的，所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以是由间接故意构成⑤ ⑵疏忽大意的过失说，认为防卫过当罪过形式只能疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在：防卫者在不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致于超过了必要的限度，造成了不应有的危害。”【1】 ⑶过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。 ⑷排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是故意，而不能是过失。【2】 ⑸故意与过失并存说，认为防卫过当的罪过形式既可存在故意也存在过失。对于直接故意，也构成防卫过当的罪过形式，因为防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，是具有特殊内容的直接故意，这种特殊的直接故意的存在不否认正当防卫的提前条件，它完全可以同防卫的动机和目的同时存在于防卫人的头脑中，共同支配防卫的行为。 ⑹间接故意与过失并存说，认为防卫过当具有的防卫性和目的性的不正当性，并不妨碍防卫防卫过当罪过形式既可以是过失也可以是间接故意。 二、对防卫过当罪过形式的思考 我认为，防卫过当以客观上的过当以及主观上的罪过，受到刑法上的否定，从而有别于正当防卫，又因此其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异。因此考察防卫过当的主观要件，就要从防卫过当的主观要件出发，全面把握其主观要件，具体而言应从两方面把握：一方面，把握防卫行为的主观条件。防卫过当首先是防卫行为具有防卫性，它同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观条件。另一方面，防卫过当又为刑法所否定，对防卫勾当在主观沙锅具有相应的罪过。在论述防卫过当的罪过形式时，应当提出防卫过当行为人认识在素质、意识因素可能存在的组