《史记孝文选本》无所依据与有我分之汉文帝除诽谤妖言诏发覆.docxVIP

《史记孝文选本》无所依据与有我分之汉文帝除诽谤妖言诏发覆 汉初法律中的违规语言被广泛视为，自黄帝二年（公元前178年）颁布以来，“诽谤语言”的法律被废除。然而，既然废除了该法，为何武帝时期又出现大量诽谤妖言案呢？对此疑问，沈家本认为：“文帝特诏除之，可谓盛德。而其后复设，大约在武帝时张汤之徒造作苛法。”（沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1415页）他认为文帝废除“诽谤妖言法”后，在武帝时期有过一次“复设”行为，并把矛头直指张汤、赵禹。对于沈氏的说解，学界多信从。然而，武帝复设其法，于史无征，却兴起了一系列整治“祝诅”、“巫蛊”的案件。由此看来，“诽谤妖言”在文帝至武帝期间的兴废情况及其所反映的政治文化和社会习俗，仍有颇多未发之覆，本文尝试对其加以探讨。 一 诏文“其除之”的对象:“诽文”还是“掳也” 《史记·孝文本纪》记载： 上曰：“古之治天下，朝有进善之旌，诽谤之木，所以通治道而来谏者。今法有诽谤妖言之罪，是使众臣不敢尽情，而上无由闻过失也。将何以来远方之贤良？其除之。民或祝诅上以相约结而后相谩，吏以为大逆，其有他言，而吏又以为诽谤。此细民之愚无知抵死，朕甚不取。自今以来，有犯此者勿听治。”（《史记》，中华书局1959年版，第423～424页） 对于“今法有诽谤妖言之罪……其除之”，学者一般径直理解为废除诽谤妖言之法。如沈家本云：“诽谤妖言之律……文帝诏特除之。”（沈家本：《历代刑法考》，第1415页）程树德曰：“高后、文帝皆有除诽谤妖言之令。”（程树德：《九朝律考》，中华书局2003年版，第102页）大庭脩指出：“汉代的高后、文帝、哀帝等曾废除此律。”（大庭脩著，林剑鸣等译：《秦汉法制史研究》，上海人民出版社1991年版，第93页）张维华认为：“文帝二年，又将除妖言令重申了一遍。”（张维华：《西汉初年对于刑律的修正》，《文史哲》1982年第5期）钱穆称：“孝文纪二年五月，诏除诽谤妖言法。”（钱穆：《秦汉史》，生活·读书·新知三联书店2004年版，第50页） 这些说法皆未措意“罪”与“法（律、令）”的问题，有混同之嫌。因此，我们首先需指明该诏书“其除之”的对象到底是“诽谤妖言之法”还是“诽谤妖言之罪”。下面笔者从三方面予以论述。 首先，诏书中有一重要内证可证明文帝并未废除“诽谤妖言法”。诏文曰：“民或祝诅上以相约结而后相谩，吏以为大逆，其有他言，而吏又以为诽谤。此细民之愚无知抵死，朕甚不取。自今以来，有犯此者勿听治。”此句有两种解释：一，颜师古注云：“谩，欺也。初为要约，共行祝诅，后相欺诳，中道而止，无实事也。”（《汉书》，中华书局1962年版，第118页）二，杨树达曰：“顾炎武云：‘谓先共祝诅，已而欺负，乃相告言，故诏令若此者勿听。’颜说非也。”（杨树达：《汉书窥管》，湖南教育出版社2007年版，第34页）颜师古的意思是，起初约定一起祝诅天子，后来却失约背信，中途而止，官吏对这种“无实事”的行为，也以“大逆”罪判处，从今以后只针对此类情形不予追究；而顾炎武、杨树达则认为，如果细民过去及今后有“祝诅上”这种行为，就算彼此相告，官吏对此也不予追究，任由细民“祝诅上”。 “师古注”让我们知道文帝只对“未成实事者”不予追究，而对于“已成实事者”还是要穷治的。既然要穷治，其依据的“诽谤妖言之法”自然仍存在。据此，文帝应当并未从立法层面上除去“诽谤妖言法”，对“诽谤妖言罪”不追究也只是针对“未成事实”的行为。因此，采取颜师古的注解，将使得文帝废除了“诽谤妖言法”的传统观点不攻自破。而根据杨树达、顾炎武的说法，也只能确定文帝对“祝诅上”的行为不予惩治，但是否已经废除了“诽谤妖言法”，却无法确定。单靠文献记载无法做出判断时，可另寻出路，这就是从诏文前后部分的逻辑关系去探知。试想，如果文帝“其除之”除去的是官民皆适用的“诽谤妖言之法”，那么“（民）其有他言，而吏又以为诽谤……自今以来，有犯此者勿听治”这一句话岂不成了“废话”。因为，诏书前半部分已宣布废除“诽谤法”，后半部分就毫无必要再提出对“细民”的诽谤“勿听治”。可见，按照传统观点理解，诏文前后内容便会出现逻辑矛盾。 其次，再看“今法有诽谤妖言之罪……其除之”一句。“今法”为泛指，指汉律法。故而，“其除之”显然不是除去所有汉朝律法，那就只能是除去“诽谤妖言之罪”了。我们知道，“法”是客观存在的规则，“罪”是行为认定。《说文》：“罪，犯法也。”罪是以法的存在为前提。如果律令约束俱在而不治其罪，可视为有法不依，是司法层面的问题；而废除其律法，其罪名将不复存在，这属于立法层面的问题。诏文中所说的“除去诽谤妖言之罪”与“自今以来，有犯此者勿听治”都是司法层面的问题，与立法问题无涉。 再次，文帝十五年（公元前165年）诏策贤良文学士，晁错在其对策中提到“非谤不治”（《汉书》，第2