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对国有控股、入股公司国家工作人员的司法认定 在中国大力建设社会主义市场经济和政府企业改革实施所有权制的情况下，国家作为股东之一与个人资本共同投资，成立公司。这是当前国家资本与个人资本的一般合作形式，这也是未来的发展趋势。为了监督国有资产的运作,保证国有资产保值增值,国家会向国有控股、参股的非国有独资公司委派工作人员从事管理事务。国有控股、参股公司从事管理工作的人员利用职务之便进行经济犯罪出现了一个新的高发期,这就给我们从事司法实践的法律工作者提出了一个新的课题:如何认定国有控股、参股公司的性质?如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员的主体身份? 一、 国有资产、独资、国有独资等非国家股东也享有股权和投资的全部法人财产权 对于如何认定公司为国有公司,当前刑法学理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司、企业才能算国有公司,国有控股、参股公司不能认定为国有公司。笔者倾向于第二种观点。 根据《中华人民共和国宪法》的规定,国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。 另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一个困境,即这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。据此,我们认为认定国有单位应当坚持这样的实质标准:即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业,即国有独资。这一点在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到了肯定,该批复指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。 据此,我们认为只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司,在国有公司从事公务的人员是刑法意义上的国家工作人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员,在司法实践中,我们要严格把握这一标准。 二、 认定为准国家工作人员的认定是《中华人民共和国刑法》第133条规定的为 国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。 (一) 受健全关系决定是否属于国家工作人员 对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员在“委派”前是否要求具有国家工作人员身份一直是刑法学理论界争论的问题。我们认为不论被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份,只要是被委派到非国有公司从事公务的人员就都具有了“准国家工作人员”的身份。对于国家工作人员的认定,刑法学理论界有“身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份;“公务论”认为,犯罪主体是否是国家工作人员,应当以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论。由此可见,被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定为国家工作人员,其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。 在理解“委派”的时候要注意以下几个方面:第一,委派主体的特定性。即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且是以单位的名义进行的委派,任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。第二,委派目的的特定性。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动,如国有