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亲属相犯的法律规制 一、 “准五服以制罪”原则在古代的应用 中国科学家认为，服装失去最初的重要性在于表现出某种禁忌。日本学者谷田孝也认为:“丧服可能是对死者灵魂恐怖的防护服、对死者哀爱慕激情的自然表露与接触实体污秽时却祸去邪等社会禁忌的标志。”46关于“丧服”的起源, 最早文献记载是《尚书·康王之诰》, 但许多人类学、历史学的研究资料都显示, 早在氏族社会就可能已经出现了萌芽状态的丧服习俗, 后经过漫长的历史时期, 在血缘基础与“义”“礼”的基础上确立了中国历史因袭下来的“丧服制度”。 总的来看, 我国古代的家族制度是以父系家族为基本形式, 其亲属范围包括自高祖以下的男性后裔及其配偶, 即高祖至玄孙的九个世代, 通常人们将其称为“本宗九族”。所谓丧服制度, 主要是用丧服的级别来区分亲属关系的亲疏远近, 并以此来决定服丧时间的长短, 亲者服重, 疏者服轻, 因此也成为中国古代亲属法的亲等制度。一般来讲, 在我国古代社会, 按照血缘关系的亲疏、丧服质地的粗细、服丧的期限及守丧礼仪的不同, 将有服亲属分为斩衰、齐衰、大功、小功、细麻五个等级, 这也就是我国传统社会中的“五服”制度。所谓的“准五服以制罪”原则是指以传统社会中的丧服制度为判断是否构成犯罪及衡量罪刑轻重的标准。同样的犯罪因服制不同 (实质上是因亲属间尊卑、长幼、亲疏不同) 而适用轻重不同的刑罚。“准五服以制罪”的原则最先由《晋律》写入法律, 以后历代法律都继承了这一原则。《唐律疏议》是第一部将丧服制度全面系统化和法律化的法律。“准五服以制罪”原则在刑法方面的适用原则总结起来就是:亲属相犯, 以卑犯尊者, 处罚依次重于常人, 关系越亲, 处罚越重;若以尊犯卑, 则处罚渐轻于常人, 关系越亲, 处罚越轻。亲属相奸, 处罚重于常人, 关系越亲, 处罚越重。亲属相盗, 处罚轻于常人, 关系越亲, 处罚越轻。作为丧服经典著作的《仪礼·丧服》中有着丧服制度的具体规则和标准, 但比较《唐律疏议》(1)与《仪礼·丧服》涉及亲等的内容, 二者关于亲等的划分并不完全一致。如《唐律疏议》中详细列举了袒免亲的范围:高祖之兄弟, 曾祖之从兄弟, 祖之再从兄弟, 父之三从兄弟, 身之四从兄弟, 三从侄, 再从侄孙(1)。又如, 《唐律疏议》中无“斩衰”, 并改“齐衰”为“期亲”。本来“斩衰”丧服包括民为君, 不属于亲属关系, 而且父母不同论, 以“斩衰”“齐衰”区分其尊卑, 但《唐律疏议》中以“期亲”代“齐衰”, 法律上父母并列同论, 犯父与犯母同论。发展至唐朝, “准五服以制罪”原则已成为法律中的重要组成部分, 得到不断充实与完善。《唐律疏议》中关于亲属相犯的立法约占半数条文, 同样的罪行, 基本上都有异于常人相犯的规定。 二、 亲属间的犯罪 《唐律疏议》中把亲等划分为:袒免亲, 缌麻亲, 小功亲, 大功亲, 期亲。亲属相犯, 顾名思义, 就是亲属之间的犯罪行为。关于亲属间的犯罪, 法律作了特别规定的大约可以分为五大类:一是亲属间人身侵犯, 二是亲属间财产侵犯, 三是亲属间性自由、性权利和性伦理侵犯, 四是亲属间诱迫犯堕落耻辱之罪行, 五是其他各类侵犯, 如遗弃、妨害自由、侵犯尊严、诬告, 等等。126本文拟梳理《唐律疏议》中与亲属间人身侵害及亲属间财产侵害相关的条文, 以析亲属相犯异罚原则的内容及特点。 (一) 关于亲属之间的人身伤害 亲属间人身侵犯, 是指亲属间侵害生命、身体、名誉等的犯罪。 1. 家庭暴力的主体是人,暴力杀人,加害父母 亲属间侵害生命、身体的犯罪, 卑幼犯尊长与尊长犯卑幼的处罚相异甚远。亲属间谋杀原是殴杀罪的加重形态, 因蓄意杀人恶性重大, 无论卑幼犯尊长还是尊长犯卑幼, 也要处殴杀罪加重处罚。但是, 卑幼犯尊长受到的惩罚更严厉。 《唐律疏议·贼盗》关于谋杀期亲尊长之规定:“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者, 皆斩。谋杀缌麻亲以上尊长者, 流二千里;已伤者, 绞;已杀者, 皆斩。即尊长谋杀卑幼者, 各依故杀罪减二等;已伤者, 减一等;已杀者, 依故杀法。”而如果是谋杀非亲属的普通人, “诸谋杀人者, 徒三年;已伤者, 绞;已杀者, 斩。”可见, 杀死血亲长辈比杀一般人罪重, 谋杀父母, 不管情节轻重、既遂未遂一律斩首;若是谋杀非血亲最低只有3年有期徒刑。其次, 依亲等制刑, 如果卑幼杀尊长, 关系越亲罪越重, 关系越疏越接近普通杀人。但如果是尊长杀卑幼, 则轻于普通的故杀罪。由于谋杀罪重, 尊长卑幼相犯, 加减等数不太悬殊。 如果亲属间相殴致死或伤者, 其刑罚也异于殴伤杀普通人。因殴伤杀比谋杀罪轻, 因此相殴伤杀加减等数的幅度更大, 加减的因素也较多, 因而加减法亦较为复杂。如就尊长卑幼之关系而言, 一般尊长卑幼相犯, 则逐级加减, 如相殴伤重者, 尊长犯卑