《民法总则》的商法意义.docxVIP

? ? 《民法总则》的商法意义 ? ? 　　 中国正处于民法典编纂的“好时代”。作为民法典编纂第一步的《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)通过后，学界对其褒贬不一，有认其乃民法典编纂中的巨大胜利的①，或坚守了私法基本法定位的②；也有认其继承有余、创新不足的③；还有从不同维度解剖其具体制度得失的④，等等。虽然，“认同”一直是人类追求真理性认识的目标，但法典编纂可能并无“终极认同”——无论立法者认为多么完美的法典，都会受到来自学界或实务界或多或少的质疑。但就民事关系的综合调整而言，也许“有可能比没有好”/“早有可能比晚有更好”。就此而言，《民法总则》的出台无疑是法学界(包括商法学界)的盛事。 　　 在中国今日之商事社会，对商事关系、商事行为/商事主体的最佳调整模式是制定独立的商法典⑤。然这一目标今日推进确存困难，故从实用主义角度出发，借鉴民法典劝诱编纂之成功经验，商法学研究会也只是向立法机关主推《商事通则》。⑥即便如此，也并不意味着《民法总则》与商法绝缘，事实上，该法典虽坚持了“民商合一”模式，却从未拒绝对商事关系之调整。⑦尤其是，《民法总则》统一了法人的分类、设立、组织机构、解散与清算的标准，以及法定代表人执行职务行为的责任归属；统一了法律行为制度及时效制度。从“民商合一”逻辑评价，其对商事关系、商事行为/商事主体的调整既有其积极贡献的一面，又有其调整不足的一面。本文主要从法人类型区分及规范构造维度，梳理、透析《民法总则》中的不太被关注的“商法性得失”。 　　 一、法人类型区分：凸显商法思维的“营利—非营利”标准 　　 《民法总则》首次明确了“营利—非营利”的法人区分标准——从而，确立了商事/商法的核心范畴——“营利”的基本概念和内涵。虽然，部分民法及商法学者对此并不认同⑧，但此乃我国第一次以“基本法律”方式对“营利”范畴进行界定，该范畴又是商法中最核心的基石概念——商法的许多内容，无论是商主体(企业)，还是商行为(营业行为)，都是在“营利”基础上衍生而出。因此，此种法人类型区分标准充分凸显了“商法思维”，可谓《民法总则》对商法的“最大贡献”。 　　 法人概念究应如何构造，一直处于争论之中，包括独立责任是否应是法人的本质特征也不断有人质疑⑨。在传统上，我国《民法通则》将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类，后三类又统称“非企业法人”。而西方国家传统民法典则多采“社团—财团”法人分类标准，由此，我国民法学界也多主张以该种西方经典分类作为我国民法典法人的基础分类⑩，此种观点甚至还成为学界通说进入了教材。然而，如同卢曼所言：“在制造一系列教条式的基本原理或者判决规则方面，任何一种尝试与立法在同一水平上进行竞争的努力，都将是一种无益的运动。”(11)在此次《民法总则》起草、制定过程中，同样存在多种关于法人分类体系的主张，有继受理论传统，主张将法人分为社团法人与财团法人(12)；有主张尊重立法沿革，将其区分为企业法人与非企业法人(13)，或者营利法人与非营利法人(14)，或者营利法人、公益法人与中间法人的(15)；有主张从法人财产性质及责任是否独立的角度对法人类型进行区分(16)；还有主张回到公法与私法的元分类，采公法人与私法人分类的(17)，等等，不一而足。 　　 《民法总则》最终采取了“营利—非营利”法人的分类方法，并在非营利法人之下再分事业单位法人、社会团体法人、基金会、捐助法人、社会服务机构等具体类型，将机关法人、集体经济组织、基层群众自治组织等则视为特别法人，从而，在法人分类方面倾向于“商法思维”。在“社团—财团”传统法人类型区分思维的影响下，此种“创新”被民法学界认为是不能满足“逻辑周延性、确定性和实质性区别”等法人基本类型模式选择标准(18)，或者是“看不懂”而受到批评；还有学者因营利标准自德国法以来就很难界定而反对该种分类(19)。但我们认为，“营利—非营利”法人分类模式是在延续民商合一体制下，《民法总则》对商法作出的最大贡献，此种分类明晰了商法中的基石概念，延续了我国关于法人分类的传统，关照了现行法人登记管理体制，也捕捉到了全球法人分类立法演进的另一面，是一种非常务实的分类。 　　 (一)明晰了商法的基石概念 　　 商法是调整商事关系或商事行为的法律。而商事关系或商事行为多与营利目的相关，但在学理上对“何谓营利”存在不同认识。有偏重“目的营利性”的界定——“主观营利说”；有偏重“行为营利性”的界定——“客观营利说”；还有结合二者进行的界定——“主客观统一说”。例如，王保树教授主张将营利性区分为三层含义：一是它追求私益，非同公益和慈善事业；二是行为的有偿性，以此区别私法上虽为私益但属无偿的行为(如互助行为)；三是追求资本不断增值和经济收益最大化。其强调商人获利及将利益分配给投